合理回报的困惑

　　——我国民办教育培训机构境内上市面临的法律问题分析

　　深交所上市推广部 陈 杰

　　目前各种民办教育培训机构在我国各地如雨后春笋般竞相出现，随着新东方教育科技集团(简称新东方)与中华会计网校却先后在美国纽约证券交易所成功上市，国内越来越多的民办教育培训机构开始筹划上市，但至今，没有一家民办教育培训机构在境内上市。

　　据了解，新东方和中华会计网校并非不想在境内上市，而是在境内现有的法律和制度框架下，我国民办教育培训机构很难在境内上市。我国有关民办教育培训的主要现行法律法规有《教育法》、《民办教育促进法》、《民办教育促进法实施条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《民间非营利组织会计制度》。

　　经过与保荐机构相关项目负责人和律师的多次沟通和梳理，现将中国民办教育培训机构境内上市遇到的法律问题归纳如下：

　　一、法律障碍

　　(一)民办教育培训机构难以成为上市主体一个企业要成为上市主体，应当是经工商行政管理部门审批并登记成立的企业法人。

　　而《民办教育促进法》第3 条规定：“民办教育事业属于公益性事业”，以及按照相关法规，我国民办教育培训机构大多数是在民政部门登记的非企业法人。因此，民办教育培训机构的公益性和民办非企业法人的自然属性就决定了其难以成为上市主体。

　　(二)对民办教育培训机构的营利限制

　　《教育法》第25条规定，“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”这也从法律上排除了民办教育培训机构的营利性基础。

　　《民办教育促进法》第3 条规定：“民办教育事业属于公益性事业”，以及第51条规定：“出资人可以从办学结余中取得合理回报”。此处对“合理回报”的界定尚不明确。合理回报是否等于可以营利。如果投资者要求的合理回报就是通常意义上的营利，那么要求合理回报的民办教育培训机构就与其他的营利性法人相同。显然，这与现行《教育法》的规定相违背。此处的“合理回报”并未指明是其举办、经营民办教育培训机构的经营利润，而是指在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后的结余。与企业的投资者相比，民办教育培训机构的举办者对结余的支配权要更多地受到国家的限制。

　　(三)民办教育培训机构的审批和登记比较混乱

　　天下金融网国家将民办教育培训机构分为两类，即从事学历教育的民办学校和从事其他职业技能培训的民办教育培训机构，并对二者进行了区别对待、区别管理。《民办教育促进法》第11 条规定：“举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批；举办实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门按照国家规定的权限审批，并抄送同级教育行政部门备案。”归纳起来，我国民办教育培训机构目前存在多头管理的现象，审批部门有教育部门、劳动和社会保障部门和工商部门，登记部门有民政部门和工商部门。由于有的民办教育培训机构的服务内容范围本身比较模糊，以及在各地审批和登记的难易程度不同，那么某些民办教育机构可能会图谋方便或出于其他目的，在各地经过不同的部门进行审批和登记来设立连锁机构。这种较为混乱的审批登记，将对该民办教育机构整体上市的核准造成障碍。

　　(四)对民办教育培训机构向社会公众募集资金的限制

　　《民办教育促进法实施条例》第8 条的规定，“民办学校的举办者不得向学生、学生家长筹集资金举办民办学校，不得向社会公开募集资金举办民办学校。”此处“不得向社会公开募集资金”尚不明确是在学校最初成立之时，不得向社会公众募集资金；还是否包含在民办教育培训机构成立后，也不得通过向社会公众募集资金以支持学校的后续发展。到目前为止，相关部门也并未出台相关的法规、规章或其他解释性文件，因此，如果对此规定做出比较严格的界定，那么民办教育培训机构要上市融资将可能面临着非常大的法律障碍。

　　(五)民办教育培训机构的税收法律障碍

　　国家对公益性的民办教育培训机构和要求合理回报的民办教育培训机构，在税收方面采取的是不同的税收优惠政策。但是，到目前为止，虽然国家已经出台了有关捐资举办和不要求合理回报的民办教育培训机构的税收优惠政策，但对要求合理回报的民办教育培训机构的税收优惠政策一直未出台，并因此给民办教育培训机构的举办者举办要求合理回报的民办教育培训机构造成一种不确定性和一定程度上的税收法律障碍。

　　(六)目前我国适用民办教育培训机构的会计制度存在问题

　　1、适用民办教育培训机构的会计制度尚不健全

　　2、权责发生制下的收入确认方式不利于某些民办教育培训机构上市

　　二、拟解决途径

　　据我们与保荐机构和律师事务所等中介机构的沟通和交流，面临以上在上市筹备过程中遇到的种种法律障碍，一些民办教育培训机构拟采取以下途径来规避：

　　(一)举办经营性民办培训机构

　　就民办教育培训的发展趋势而言，存在举办者可以在取得办学许可证的前提下，到工商行政管理机关注册登记为经营性的民办教育培训机构的可能性。虽然，对经营性与营利性的认定有待进一步明确，但这样做不仅可以避免教育法对营利性民办教育培训机构的禁止性规定，同时，也可以规范学校的财务管理制度，采取与公司、企业相同的财务管理制度，为以后的发展奠定制度基础。因此，一些专业人士认为，通过设立经营性民办培训机构在资本市场融资是行得通的。当然，此举是否合法最终需要国家通过法律、法规的形式最终确定。

　　(二)由举办者上市

　　鉴于目前民办教育培训机构难以成为上市主体，我国很多民办教育培训机构试图通过一系列组织架构设计实现教育培训机构的间接上市。民办教育培训机构的实际控制人通过设立一家公司，与其控制的 天下金融网教育培训机构签订协议，将教育培训机构每年的结余以管理费或其他形式上缴给该公司，以此来满足法律法规对上市主体在经营利润方面的要求。并且以该公司作为上市主体，不需要合并教育培训机构的财务报表。

　　同时，这样也可以避免与《民办教育促进法实施条例》第8条规定的“民办学校的举办者不得向学生、学生家长筹集资金举办民办学校，不得向社会公开募集资金举办民办学校”的规定相冲突。但是举办者上市会存在上市主体营业税双重征收的问题。首先，针对民办教育培训机构取得的劳务收入需要征收营业税；其次，针对与该教育培训机构签订协议的公司获得管理费收入，也要征收营业税。那么，针对同一应税劳务征了两道营业税。