保 证

　　(一)概述

　　指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际

代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。

　　法律性质：从属性，包括成立上的附从性、范围和强度上的附从性、移转上的附从性以及变更、消灭上的附从性；独立性，保证债务的范围和强度可以不同于主合同债务，可以有自己独立的变更或消灭原因；补充性。

　　(二)保证合同

　　1、保证合同应当为书面形式。可以是一份独立的合同书，也可以是主合同中的保证条款。

　　2、保证合同成立的特殊形式：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　3、保证合同的当事人为保证人和债权人。

　　4、保证合同通常仅就单个主合同分别订立，也可以订立最高额保证合同。

　　5、两种实践中的保证责任

　　第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

　　保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

　　(三)保证人

　　1、对保证人的要求

　　具有相应行为能力的自然人可以为保证人；

　　企业法人可以为保证人，但公司企业法人的董事、经理为本公司的股东或者其他个人债务，以公司名义进行保证的，保证合同无效；

　　学校、幼儿园、

　　国家机关原则上不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；

　　其他组织可以作为保证人(其他组织主要包括：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业)；

　　企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效，因此给债权人造成损失的，企业法人的分支机构应承担过错责任，企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，保证合同有效，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应对保证合同约定的全部债务承担保证责任；

　　企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

　　2、保证人的代偿能力：保证人应当具有代为清偿债务能力，但这只是法律的倡导性规定，不具有完全代偿能力不影响保证合同的效力。保证人不能以自己没有代偿能力要求免除保证责任。

　　3、保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。保证成立后主债务变为自然债务的，保证人得主张主债务人的时效完成的抗辩，即使债务人抛弃该抗辩权；但对已经时效完成的自然债务进行保证的，不得主张此抗辩。

　　(四)保证的方式

　　1、一般保证：债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。

　　先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的(包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行)；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃前款规定的权利的，不得行使先诉抗辩权。

　　免责：一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

　　2、连带责任保证。保证人与债务人对债务承担连带责任。

　　未约定为一般保证或约定不明的，视为连带保证。

　　(五)共同保证(两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证)

　　1、按份共同保证

　　共同保证人应当按照保证合同约定的保证份额(即保证人与债权人约定的份额，连带共同保证的保证人相互之间约定的份额不能对抗债权人)，承担保证责任。

　　按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

　　2、连带共同保证

　　保证人与债权人没有约定保证份额的，共同保证人承担连带责任。

　　连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

　　(六)保证责任

　　1、保证担保的范围，亦即保证债务的范围，或称保证责任的范围。当事人未约定的，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　2、保证责任的承担

　　债权人对保证人享有请求承担保证责任(履行保证债务)的权利。在保证期间，一般保证的债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。连带责任保证的债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　3、保证期间

　　保证期间为除斥期间。有约定时依约定；无约定时应自主债务履行期届满之日起六个月，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

　　保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

　　保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

　　4、保证合同的诉讼时效

　　起算：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　时效利益的放弃：保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

　　时效的中止与中断：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

　　一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　5、保证人的权利：

　　主张债务人抗辩或其他类似权利的权利；一般保证人享有先诉抗辩权。

　　基于一般债务人的地位应有的权利，如保证不成立、无效或被撤销、已经消灭等。

　　6、承担保证责任后保证人的权利

　　求偿权。保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还。但其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

　　其时效期间，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

　　人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。

　　债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　7、保证责任的消灭

　　主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的；

　　主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；

　　主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的；

　　保证合同约定，债权人转让其债权时，保证责任免除，应依其约定；

　　保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人的书面同意的，保证人对转让的债务不再承担保证责任，如果是部分转让，则对未转让的部分仍然承担责任；

　　债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果变更加重了债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任，如果减轻了债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；

　　债权人与债务人对主合同的履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定或者法律规定的期间；债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担保证责任。但新贷与旧贷系同一保证人保证的，保证人仍承担保证责任。

　　一般保证保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；连带责任保证保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

　　(七)最高额保证合同

　　1、定义：在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的一个保证合同。

　　2、责任范围：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

　　3、决算期(担保法第27条称为保证期间，但该期间实际上为决算期)

　　有约定从约定。未约定决算期的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

　　4、保证期间

　　最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。