抵 押 权

　　(一)概念和特征：基于当事人的约定产生(意定物权)；标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其他财产；不移转标的物占有；是就抵押物优先受偿的权利。

　　(二)抵押物

　　1、禁止抵押的财产：

　　禁止流通的财产(司法解释第5条)；

　　国家机关的财产(司法解释第3条)；

　　学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施(但其可以以社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押)；

　　土地所有权；

　　耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律有特别规定的(担保法第34条的“四荒”土地使用权)除外；

　　所有权、使用权不明或有争议的财产；

　　依法被查封、扣押、监管的财产(已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力)；

　　以法定程序确认为违法、违章的建筑物。

　　其他依法不能抵押的财产。

　　2、限制抵押的财产：即限制流通的财产，实现债权时应当按照有关法律法规规定处理该财产。(司法解释第5条)

　　3、依法可以抵押的财产。上述财产之外的财产，都应可以抵押。

　　具体包括：(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物(包括依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物)；当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效(注意，农作物抵押为动产抵押，不需登记生效)。

　　(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

　　(3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

　　(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

　　(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

　　(6)按份共有人对其共有财产中享有的份额；(共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。)

　　(7)依法可以抵押的其他财产。

　　4、财团抵押：抵押人可以将前款所列财产一并抵押。抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。

　　5、抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

　　抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。

　　6、房地关系：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

　　(三)抵押权的设立(抵押合同)

　　1、抵押合同的不成立、不生效与抵押人责任

　　(1)抵押合同应当为书面形式，不具有此形式，不能成立。

　　抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。

　　抵押合同不成立的，抵押人无须承担责任。

　　(2)依法登记才能生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，则合同不能生效，如果债权人因此受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

　　(3)流押条款的无效：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

　　2、因恶意抵押而无效(注意，此为司法解释的一个特别规定。抵押合同无效原因很多，如以司法解释3——6条均可适用于抵押合同的效力)

　　债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

　　(四)抵押登记

　　1、登记生效的抵押合同及其登记机关：

　　无地上定着物的土地使用权，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

　　城市

　　以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

　　以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

　　以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。(此处为财团抵押)

　　注意，船舶、航空器根据《海商法》和《民用航空法》其抵押合同协议生效，登记为对抗要件。

　　例外：

　　(1)以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

　　(2)当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

　　2、协议生效的抵押合同

　　上述之外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在地区的公证部门。当事人不办理抵押物登记的抵押合同自签订之日起生效，但不得对抗第三人。

　　3、抵押登记的公信力：登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

　　(五)抵押权的效力

　　1、抵押担保的范围：如无约定，及于主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

　　2、抵押权效力的范围：原则上为抵押物；抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

　　3、不可分性

　　主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

　　4、抵押人的权利：仍享有对抵押物的使用、收益和处分权。

　　孳息归抵押人所有，但债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：收取孳息的费用；主债权的利息；主债权。

　　除了对抵押物进行有益的保存、改良行为外，抵押人一般不得对抵押物进行事实上的处分。抵押人仍可行使其法律上的处分权，包括：

　　(1)可就抵押物为他人设定抵押权；

　　(2)可以转让抵押物

　　转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

　　如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

　　(3)可以出租抵押物

　　抵押人将已出租的财产抵押的，不影响租赁合同的效力；抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

　　抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

　　抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

　　4、抵押权人的权利

　　保全：抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。如果因抵押人的行为使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。

　　抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

　　处分抵押权。但转让时需要和主债权同时进行。

　　优先受偿权。

　　5、抵押权与主债权的关系

　　抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

　　(六)抵押权的实现

　　1、要件：须抵押权有效存在；须债务已届清偿期，债务人不履行债务。

　　2、方法：抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。协议以抵押物折价取得抵押物时，如果损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，其可以行使债权人代位权和撤销权。

　　抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。如果价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。

　　抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：实现抵押权的费用；主债权的利息；主债权。

　　土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以将该土地上新增的房屋与抵押物一起拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权受偿。

　　集体所有的土地使用权依法抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

　　拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。

　　3、抵押权的存续期间：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

　　4、同一抵押物有数个抵押权时，抵押权相互之间的优先顺序

　　(1)同一抵押物有数个抵押权的，进行登记的优先于未登记的；都进行了登记的，则按抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；都未登记的，按照债权比例清偿。

　　当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。

　　因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。

　　(2)顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

　　(3)顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

　　顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

　　(七)特殊抵押权

　　1、共同抵押：是为同一债权就数个物设定的抵押。

　　债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

　　2、最高额抵押：抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。借款合同、债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。

　　最高额抵押的主合同债权不得转让。

　　最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

　　当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，其变更不得对抗顺序在后的抵押权人。

　　最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

　　抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。