LG400杜启新老师

　　主持人：谢谢侍东波老师。针对卷二，很多学员提出了自己的意见，比如学员讨论说，像卷四案例题，针对这三个人的定性，当时大家比较模糊，看了答案之后，觉得答案的制定标准还是不能令人满意。请杜老师给大家讲解一下。

　　杜启新：今年的第四卷的卷二是一道刑法题，这道题的内容和考点就是我刚才提到的，考点有所分散。从前三年的司法考试来看，主要分布在刑法的第五章侵犯财产罪、第四章侵犯公民人身权利的犯罪，这两章是比较多，当然还有破坏市场经济秩序犯罪、贪污贿赂犯罪，也有这样一些罪名的范围。应该说今年卷四的第二题，考点主要是考的刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的相关罪名，还涉及到第八章贪污贿赂罪的相关罪名。这个题大家考过的都比较熟悉，一些有兴趣的网友也有所了解。给的参考答案很简单，给了这么几条，其中的行为丁某是某一个私营企业主，为了弄贷款，采取了一些弄虚作假的行为，给丁某的罪名，伪造印章，伪造假存单，在刑法第194条有明确的界定。还触犯了金融凭证诈骗罪，有贷款诈骗罪是193条的罪名。对它进行分析的时候，关于刑法理论中关于罪数的论证，关于伪造企业印章罪和金融凭证罪，应该定他一个伪造金融凭证罪。很好理解，他的目的是为了伪造假存单，要以假乱真，就要伪造银行个人业务的印章。伪造印章的行为和伪造金融凭证之间，是具有我们通常所认为的牵连关系，就是手段行为和目的行为牵连。答案二讲到，伪造金融凭证罪与金融凭证诈骗罪之间又存在牵连关系，应该按重罪的原则来论处。我讲到手段行为和目的行为牵连关系，丁某伪造银行存单的目的就是要拿假的凭证进行诈骗，获得本来不能获得的贷款，所以伪造金融凭证的目的行为就是后一个金融凭证诈骗的行为，按照牵连犯重罪是目的行为。因为伪造金融凭证罪比金融诈骗罪轻一些，即使两者相同的话，在手段行为和目的行为相同的情况下，一般是按目的行为的罪名来定罪的。当然，前提是都属于同一个犯罪形态。答案三讲到金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间也存在关系，应该按照金融诈骗罪论处。刑法第194条第2款，金融凭证诈骗罪第一档是五年以下，第二档是五年以上、十年以下，第三档是数额特别巨大的是十年以上有期徒刑或无期徒刑。根据后面法条的规定，包括金融诈骗罪在内，如果数额巨大，给国家和人民造成重大损失的，可以判无期或死刑。但贷款诈骗罪第193条三档法定幅度，和金融诈骗罪的三档法定幅度是一样的，金融诈骗罪就比较多一些，尤其是数额巨大、给国家和人民造成重大损失的可以判死刑，其他的都完全相同。丁某诈骗导致银贷款损失100万金额无法收回，数额是巨大，但很难说给国家和人民造成重大损失，因此只能是按照十年以上和无期徒刑的法定幅度来量刑。而在这个法定幅度的对应的数额里，作为贷款诈骗罪，是十年以上有期徒刑或无期徒刑，很难说孰轻孰重。所以这个答案并不是完全没有疑问的。结论是丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，用构成这个字样也不是很规范，因为卷二当中也涉及到构成、论处、处断，说构成金融凭证诈骗罪的说法不太合适，应该是以丁某金融凭证诈骗罪和行贿罪论处更为合适一些。因为“构成”并不是最终的定案罪名。

　　答案的第二层对于朱某银行办事处副主任的罪名是金融诈骗罪的共犯和受贿罪，应该是数罪并罚。这样一个答案，因为第一个答案是有疑问的，所以这层也随之有点疑问。比如说金融凭证诈骗罪和贷款诈骗罪同样在数额巨大的情节下是一样的，很难说孰轻孰重，根据第一层的分析，第二层对朱某的处理也是金融凭证诈骗罪的共犯来论处的。关于对第一层的怀疑，定朱某是共犯也是有疑问的。如果前面认定丁某是金融凭证诈骗罪，朱某是共犯也是可以理解的。因为在审查的时候，朱某已经发现有破绽，觉得隐瞒不过就如实相告，这就说明朱某有故意，表示还款的情况下，又给了好处费的情况下，朱某明知贷款凭证虚假的情况下，也给予了批准，说明是有共犯的行为，这是答案的说法是诈骗。受贿罪毫无疑问是构成的。应当不应当实行数罪并罚这也是有争议的，过去对于政府官员受贿为请托者，实行了徇私枉法四、五种罪名的，同时又有社会贪污贿赂构成犯罪的，这是择一重罪论处。最高法院关于挪用公款的司法解释中，如果挪用公款和收受贪污贿赂的，要数罪并罚。这是法条的规定，但原则却是南辕北辙，只是法律明文规定还好说，但恰恰对没有明文规定的，国家

　　第三层，张某是国有银行的业务员，实际上他存在过失，当他发现和怀疑丁某的贷款申请文件有问题的时候，就向丁某伪造的假银行进行查询，这做的是尽职尽责，但可惜的是没有善始善终。后来当丁某怕夜长梦多，电话催促张某抓紧办此事，在没有查明真情的情况下，就办理了贷款的手续，并且报朱某审批，导致贷款流入他人之手。定为国有事业单位工作人员失职罪。也构成了丁某给的好处费两万元。属于答案中说朱某受贿利用职务便利进行金融诈骗的，可以用第三层来说也可以说得过去。但有疑问的是，定张某的罪名是国有事业单位工作人员失职罪更好？还是受贿罪更好？前面是具体法条的罪名，后面是特定法条的罪名。实际上属于刑法里面的法条竞合，法条竞合一个首要原则就是特别法条优于普通法条，我更倾向于对张某按照“违法发放贷款罪”予以论处更为合适一些。

　　这是我对于卷四第二题的简单的解析评论。谢谢大家！

　　主持人：谢谢杜老师。

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