二、05年民法司法考试的总结

　　(1)05年司法考试试题难度明显加大。按性质判断，不是简单的记忆法条了。以前，把法条关系告诉你，比如无因管理就遵循无因管理规则来处理。现在不告诉你，先把法律事实告诉你，首先判断是什么法律关系，再如何处理。难度大多了。所以性质判断可能成为一个趋势。如去年卷三62题，

　　62、甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？

　　A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系

　　B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系

　　C.甲公司应承担适当赔偿责任

　　D.甲公司不应承担赔偿责任

　　核心是两点：坠楼身亡的责任是他自己承担还是甲公司承担。首先要明确本题是雇佣关系还是承揽关系？如果是承揽关系承揽人需自担风险，如果是雇佣关系的话，按最高法院俄解释雇主承担，相差很大。因此首先判断是什么关系，一般角度看好像是雇用关系，如何区分雇佣关系和承揽关系是本题的难点问题。在实务中区分雇佣关系和承揽关系可从多角度进行分析：第一，从主体角度进行分析。雇佣关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，而承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体。第二，从利益关系进行分析。根据高风险高收益的原则，承揽人的利益一般高于雇工的利益。第三，从工作的性质分析。雇佣关系中所从事的工作，多为劳务，而承揽关系中所完成的工作体现为成果。本题中，乙为专门从事空调安装的个体户，应为商个人。故本题认定为承揽关系为宜。根据最高人民法院发布的《人身损害赔偿解释》第10条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。故本题正确选项为BD。

　　如果题目变一下，找一个民工来安装时不慎坠楼。民工不是商人，这时是纯粹的民事关系，责任应该由雇主承担。现在考关系非常非常细微，所以民事法律关系的性质判断是非常重要的，法条记忆是必要的，同时还要有深厚的理论。

　　(2)现在考题中的知识点是混合的，一个考题中会涉及5、6个知识点，题目难度加大了。例如卷三第 6题，

　　甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？

　　A.是行使同时履行抗辩权

　　B.是行使不安抗辩权

　　C.是自助行为

　　D.是侵权行为

　　本题涉及同时履行抗辩权、不安抗辩权、自助行为、侵权行为之间的辨析问题。同时履行抗辩权、不安抗辩权是指在双务合同履行过程中的拒绝给付问题。本题中，不存在拒绝给付问题，故AB选项不正确。本题的难点在于乙拒绝交还甲遗忘的外衣是构成自助行为，还是侵权行为。从外表看，乙的行为构成侵权行为，但根据侵权行为的一般构成要件，侵权行为要求具备行为的违法性、损害性、因果性和过错性，此处乙并非以占有甲的外衣为目的，而是因甲未付款为由而拒绝交还，因此，难以认定乙存在侵害甲的外衣所有权。是否可以认定乙侵害了甲的外衣占有权，侵害占有权是指在占有权和所有权相分离的情况下而单独存在的，如果所有权和占有权合而为一，则只能认定为侵害所有权，故本题选项以认定乙为自助行为为宜。所以现在题目里涉及的知识点很多。概念的辨析要非常清晰。

　　(3)对民法基础原理测试进一步细化，例如卷三第一题：

　　教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？

　　A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

　　B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

　　C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认

　　D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同

　　本题的考查点是有关意思表示的问题。意思表示，是指行为人把进行某一法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示不仅表现表意人一定效果意思，而且通过一定表示行为，达成人与人交换意见的目的。对于行为人是否有该意思的认定，因民事行为和商事行为而有所区别：在民事行为中，对行为人意思的认定，往往强调其真意；而在商事行为中，往往强调其外在表示。本题中，不属于商事行为，因此，应强调行为人的真意。学生乙误以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名，其没有买卖新书的意思表示。故D选项正确。本题A选项，“推定”乙的行为为购买新著的意思表示，是错误的。因为，推定往往适用于商事习惯领域。本题的难点在于B选项。乙的签字是否构成重大误解，表面看来，乙的行为构成重大误解，但我国司法实践中，对于重大误解的认定，是指对相对人、对标的物、对标的物的规格、质量、数量、型号、色彩等方面、对行为性质(此处的行为性质，是指将A法律行为误认为B法律行为，而本题中，乙的行为并非法律行为)、对传达人的错误造成的误解，且该种误解必须造成较大损失。本题中，乙的行为不符合我国司法实践对法律行为中重大误解的认定。本题中，乙的行为根本不属于附条件的承诺，此处不用多说。

　　本题的闪光点在于：(1)从知识点布局来看，涉及对意思表示、意思表示的推定、重大误解以及附条件承诺等概念的把握和区别，涉及到意思表示领域概念和制度运用的细微之处，符合司法考试之要求。(2)从价值层面来看，本题涉及教授和学生利益的平衡：如果认定合同成立，学生购买该书，则将对学生造成实质性负担；如果认定合同不成立，学生不用购买该书，对教授并无损失，符合法律的公平正义原则。

　　(4)试题与现实生活中发生的实际案例紧密结合，这是趋势。有些试题就是对曝光率极高的案例的改编。

　　如卷三第18题：某电视演员因一儿童电视剧而出名，某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上。对该公司的行为应如何定性？

　　A.侵犯了制片者的发表权

　　B.侵犯了该演员的表演者权

　　C.侵犯了该演员的肖像权

　　D.侵犯了该演员的复制权

　　本题涉及演员的肖像权和电视作品的相关权利问题，是赵本山案改编。本题A选项中，制片者的发表权是针对电视剧而言的，B选项和D选项中演员的表演者权和复制权均是针对电视作品而言的，故不存在侵犯制片者的发表权、演员的表演者权和复制权的问题。宣传海报上演员的表演形象应属于肖像范畴，因为肖像属于对自然人的形象再现，故某公司未经演员许可擅自将宣传其形象的海报用于商业经营，符合侵犯肖像权的两个条件，即未经本人同意和以营利为目的。故本题选项为C。

　　再如卷三第19题：甲为摄影家乙充当模特，双方未对照片的发表和使用作出约定。后乙将甲的裸体照片以

　　A.乙发表照片侵犯了甲的隐私权

　　B.乙发表照片已取得甲的默示同意，不构成侵权

　　C.甲是照片的合作作者，乙发表照片应向其支付报酬

　　D.乙是照片的著作权人，出版发行该照片是合法行使著作权的行为

　　本题涉及隐私权、著作权及其相互关系的问题。案例原型是杨尚昆的三儿子在北京开了个模特画展览，是否侵犯模特的权力。这个问题我上课的时候讲过多次。本题中，乙作为摄影家，对甲的人体艺术照享有著作权是无疑的，但人体艺术照涉及人的隐私问题。隐私权属于最基本的人格权，当隐私权与著作权发生冲突的时候，隐私权应当优先受到保护。故D选项错误。本题中，乙未经甲之同意，将其人体照片出版发行，属于侵犯甲之隐私权的行为，故A选项正确。甲虽然充当乙之模特，但不能因此推定甲默示同意乙发表照片，故B选项错误。甲也不是合作作者，故C选项错误。

　　又再如卷三第20题：一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的？

　　A.乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任

　　B.乙的人身损害只能由小偷承担责任

　　C.乙的人身损害应由甲和小偷根据过错大小，各自承担责任

　　D.乙的人身损害应先由小偷承担责任，不足部分由甲承担

　　本题涉及侵权责任的承担问题。在一般侵权中，侵权责任的承担应坚持行为的违法性、因果性、损害性和过错性。本题中，小偷在行窃过程中将乙打伤，乙的受害与小偷之间存在因果关系。虽然小偷利用了甲的防盗网，进入乙的室内，但是，乙的受害与甲违规安装防盗网之间不存在直接的因果联系，故甲对乙的受害不存在侵权责任问题。故本题正确选项为B。应予以注意的是，甲违规安装防盗网，其行为违反了行政法的规定，应受行政法规制约。

　　所以，生活中发生的典型案例、热点是考试的出题点。

　　(5)注意到了民法理论的新发展，对一些研究中的热点问题也以司法考试的试题加以出现。

　　如卷三第3题：甲、乙、丙依次比邻而居。甲为修房向乙提出在其院内堆放建材，乙不允。甲遂向丙提出在其院内堆放，丙要求甲付费200元，并提出不得超过20天，甲同意。修房过程中，甲搬运建材须从乙家门前经过，乙予以阻拦。对此，下列哪一种说法不正确？

　　A.乙无权拒绝甲在其院内堆放建材

　　B.乙无权阻拦甲经其门前搬运建材

　　C.甲应依约定向丙支付占地费

　　D.若建材堆放时间超过20天，丙有权要求甲清理现场

　　本题涉及地役权和相邻权的关系问题。地役权是以约定方式产生的，相邻权是以法定方式产生的。在他人院内堆放建材属于地役权问题，而不属于相邻权问题。故乙在未有约定的情况下，有权拒绝甲在其院内堆放建材。甲与丙约定，支付费用200元，并不得超过20天，该约定属于地役权的内容，故甲应依约定向丙支付费用，超过20天，丙依地役权有权要求甲清理现场。甲搬运建材从乙家门前经过属于相邻权的问题，乙无权予以拒绝。故本题正确选项为A。

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