(三)意思表示的发出与到达

　　1.意思表示的发出

　　意思表示的发出，是指表意人向意思表示受领人作出了意思表示，完成了为意思表示生效所必需的行为，故又称意思表示的成立。以意思表示有无特定的受领人以及是否在对话

方式下作出，意思表示的发出可分为：

　　(1)不需受领的意思表示的发出

　　只要表意人完成表示行为就认为其意思表示已经发出且生效。比如；悬赏广告一经作出并对外公布，即视为意思表示已经发出。又如，遗嘱一经设立也即告完成，但由于遗嘱是死因行为，其生效适用特殊规则即待立遗嘱人死亡时才生效。

　　(2)需要受领的意思表示的发出

　　对此又分为两种情况，对于以对话方式作出的意思表示，只要相对人或其代理人在场，表意人以口头方式告知其意思，其意思表示就已经发出。对于非以对话方式作出的意思表示的发出，如果相对人在场，表意人将书面文件交给相对人或其代理人才能使为其意思表示发出；如果相对人不在场，则表意人将信件投寄或转交给第三人的，即为意思表示的发出，但因尚未到达而未生效。

　　2.意思表示的到达

　　是指发出的意思表示实际到达受领人。对于无相对人的意思表示而言，不存在到达的问题，其一经作出即为成立、生效。对于有相对人的意思表示，也应当区分有无特定的相对人。对于无特定相对人的意思表示，一般也没有到达的问题，原则上意思表示发出时就已经成立并生效。对于有特定相对人的意思表示而言，在以对话方式作出意思表示的，在受领人听到并了解了意思表示时才算作到达。而对于非以对话方式作出的意思表示的生效，大陆法系采到达主义，即意思表示到达相对人时生效。此处的“到达”是指根据一般情形和生活观念，已经进入了相对人可以了解的范围，至于相对人是否真的了解则在所不论。

　　【例】比如甲对于乙发出的要约于6月1日发出了承诺的信函，该信函乙于6月3日收到，于6月5日才拆开读到，则承诺于6月3日生效，而非在6月5日生效。

　　许多情形下区分意思表示的发出与到达很有意义，比如，在有相对人的意思表示，正因为其发出与到达的时间不同，才存在撤回的问题，而对于无相对人的意思表示，则不能撤回。所谓意思表示的撤回，是指意思表示在发出后尚未到达受领人之前，表意人否认其存在的行为。只要撤回的通知先于或与意思表示同时到达，该撤回就是有效的(见《合同法》第17条)。意思表示的撤回不同于撤销。意思表示的撤销是指意思表示在生效后，表意人又否认其效力的行为。由于意思表示生效以后会使相对人产生信赖利益，所以大陆法系国家民法一般不允许意思表示的撤销，但随着缔约过失责任制度的发展，意思表示被撤销后，相对人的信赖利益损失可以获得补救，所以现代民法又允许受到严格限制的撤销。

　　(四)意思表示瑕疵

　　是指表意人因受到他人的不当干涉，而不能自由决定其意思的情形。根据不当干涉的原因不同，可以分为欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等。这些种类的意思表示瑕疵的构成及其对应的法律效力，详见本书专题36-37部分。

　　五、法律行为的成立与生效

　　(一)法律行为生效的概念

　　法律行为的生效是指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件，产生了法律上的约束力。这里的“法律上的约束力”就是行为人所意欲发生的私法上的效果。显然，事实行为是不能发生这种法律效果的。

　　法律行为的效力可以分为对内效力与对外效力。对内效力就是指对行为当事人产生的法律约束力，如合同的对内效力就是合同成立后任何一方当事人都应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同(《合同法》第8条)。对外效力就是指对当事人以外的人产生的约束力，如代位第三人利益的合同中，合同对该受益第三人所产生的效力。

　　(二)法律行为的成立与生效的关系

　　法律行为的成立与生效这两个概念既有区别又有联系。罗马法曾规定了“同时成立原则”，即法律行为的成立与其效力同时发生。在现代民法上，尽管在多数情形下，“同时成立原则”仍然适用，但在民法理论和民事立法上，已经将二者区分开来，并且在一些场合下，法律行为的成立与生效确实不是同时完成的。

　　法律行为的成立是指当事人意思表示的完成，其着眼点在于某一法律行为是否已经客观存在。而法律行为的生效，是指法律行为的当事人约定的权利义务内容产生了法律效力，其着眼点在于法律是否对某一已成事实的法律行为的效果给予积极性评价。因此，法律行为的生效除了当事人的意思表示的一致外，还以意思表示的内容及形式的合法为要件。概而言之，法律行为的生效是以民事法律行为的成立为前提的；但业已成立的法律行为，不一定都能生效，生效与否还要看是否具备法定的生效要件。可见，法律行为的成立与否纯属一种事实判断，法律行为的生效与否则属于一种价值判断。区分二者的法理价值在于：

　　1.从法律性质上看，法律行为的成立只涉及当事人个人的意思问题，成立与否完全看当事人是否完成了相应的意思，与国家意志无关。而法律行为的生效与否则取决于当事人的意思是否符合国家的意志(法定的标准)。法律行为的生效制度集中体现了国家对法律行为关系的肯定或否定的评价，实质地反映了国家对法律行为的干预。

　　2.在逻辑体系上，只有区分成立与生效，才能进一步区分法律行为的不成立、被撤销与无效。如果法律行为尚未成立，则不存在效力的判断问题；无论我们判断某一法律行为有效、无效、应被撤销，其共同的事实前提是该行为已经成立了。例如，甲、乙二人已经就10克海洛因的买卖达成了意思一致，则该合同已经成立但应无效；如果二人正在就价格讨价还价的时候，警察赶到将其擒获，则该买卖合同不成立。

　　3.在时间上，二者所处的阶段不同。以合同为例，合同行为成立的前一阶段是合同的缔约阶段，即要约邀请、要约与承诺的完成阶段。合同成立后，才发生生效与否的判断问题。

　　4.在法律后果上，法律行为的不成立与无效的法律后果不同。法律行为不成立，所产生的推一可能后果是民事责任而不产生其他的法律责任。比如，因一方在缔约过程中违反诚信原则导致合同不成立的，要承担缔约过失责任，赔偿对方的信赖利益损失(《合同法》第42条)。但对于无效行为来讲，因其在性质上根本违反了国家意志，所以一方面产生民事责任(如缔约过失责任、不当得利返还责任等，《合同法》第58条)，而且可能引发行政处罚责任乃至刑事责任。

　　我国《合同法》严格区分了成立与生效两个概念，分设第二章与第三章规定之。关于法律行为的成立与生效之间关系的具体规则，本书在34专题“合同的成立与生效”中介绍了其具体的应用，可参见之。

　　(三)法律行为的生效要件

　　根据《民法通则》第55-56条的规定，以及参考《合同法》第52条等规定，法律行为的生效要件可区分为实质要件与形式要件。法律行为生效的实质要件，学界有三要件说与四要件说。四要件说指行为人具有相应的行为；意思表示真实；内容合法；标的确定与可能。三要件说是指上述前三个要件。本书遵从三要件说。

　　1.行为人具有相应的民事行为能力

　　依我国现行立法及司法实践的做法，可作如下区分：

　　(1)无行为能力人与限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。

　　(2)依司法实践，无行为能力人于日常生活中从事的处分零花钱等细小民事行为，应为有效，如购买铅笔一支，购买冰棍一支等。

　　(3)除上述两种情形外，无行为能力人所从事的行为均为无效。

　　(4)限制行为能力人从事与其行为能力相适应的民事行为应为有效，如一位16岁的中学生花150元购买教辅书一套。

　　(5)限制行为能力人超出其行为能力范围订立的合同为效力待定的行为。关于这一点，《民法通则》第58条与《合同法》第47条规定的不一致，依照“新法优于；日法”的原则，应理解为在一般的合同行为领域后者的规定已经修改了前者的规定。当然，其他特别立法与《合同法》规定不一致的，应依照其特别规定处理。例如《合伙企业法》第9条规定，合伙人应当为具有完全行为能力的人。据此，限制行为能力人所订立的合伙协议是无效的。

　　(6)限制行为能力人实施的单方民事行为，因无相对人参加，不存在相对人的利益保护问题，故应为无效，如一位16岁的中学生作出的遗嘱，即为无效。

　　注：法人的民事行为能力不是由法人的核准登记的经营范围决定的，无论是从法人能力制度原理，还是从维护相对人的利益和交易安全出发，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制、特许经营以及法律、行政法规规定禁止经营的除外(《合同法解释(一)》第10条)。

    更多信息请访问：新浪资格考试频道