(二)共同犯罪认定中的几个问题

　　1.“片面共犯”能否成立共同犯罪

　　所谓片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到故意在同他人共同犯罪，而另一方则没有认识到他人和自己共同犯罪的情形，即单方面、片面地存在共同犯罪的故意。例如

，某甲看到某乙正手持匕首追杀某丙，而某丙正好也是某甲的仇人，于是某甲就想暗中助某乙一臂之力，看到某丙慌不择路、奔向一小胡同，某甲使了一个绊子，趁某丙不备将其绊倒在地，某乙以为某丙自己摔倒，上来将某丙砍伤致死。本案中，某甲的暗中帮助某乙实行故意杀人的行为在理论上就属于所谓的片面共犯。甲的行为能否成立共同犯罪在理论上尚有一定的争议。

　　传统的刑法理论一般认为，共同犯罪故意应是双向的、全面的、而不是单向的、片面的。故此否认片面共犯成立共同犯罪。但传统刑法理论不能圆满地解决片面共犯情形的刑事责任。现在大多数刑法学者认为片面共犯存在成立共同犯罪的可能，即持“有条件地肯定片面共犯论”。具体而言，片面共犯可以成立共同犯罪，但并非在任何种类的共同犯罪人之间都能存在。首先，所谓片面组织犯不可能发生，因为现实生活中不可能存在。其次，片面实行犯也没有必要承认为共同犯罪，因为在共同实行犯罪的情形下，各共同犯罪人必须具有全面与相互的主观联系，才能成立共同犯罪，故片面的共同故意支配下的实行租，没有必要承认其为所谓的片面实行犯，完全可以按照实行行为的犯罪构成单独处理而不必按照共同犯罪处理。最后，如果片面共犯具有共同犯罪的故意支配下实施的教唆行为和帮助行为，则有必要肯定其为共同犯罪。如上述案例中，如果否认片面共犯，则追究甲的刑事责任就失去了法律依据，因为甲的行为并非具体的杀人实行行为，只有将甲的帮助行为与乙的实行行为有机地结合起来，才能使甲受到应有的刑法处罚。

　　2.间接正犯问题

　　(1)间接正犯概念

　　间接正犯是指利用不具有犯罪主体资格的人或者不发生共犯关系的第三人来实行犯罪。从刑法理论上讲，间接正犯是客观主义的共犯理论为弥补其共犯从属性说的不足以及借鉴主观主义共犯理论所推衍出来的一个范畴。因为按照主观主义的共犯理论，只要有共同犯罪行为，即使是一方没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力，也不妨碍共同犯罪的成立，即所谓的共犯独立性说。

　　(2)间接正犯的显著特征在于犯罪实行的间接性，从而区别于直接正犯

　　①主观上，间接正犯具有利用他人犯罪的故意，即行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用，希望或放任通过被利用者的行为达到其所预想的犯罪结果，因此间接正犯与被利用者之间不存在共同的犯罪故意。所以，我国刑法理论上一般认为对此不应作为共犯论。

　　②客观上，间接正犯具有利用他人犯罪的行为，即行为人不是亲手犯罪，而是以他人作为犯罪工具而实施犯罪。

　　(3)间接正犯主要类型包括

　　①利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪；

　　②利用精神病人实施犯罪；

　　③利用他人无罪过行为实施犯罪(如利用他人的反射性动作或者睡眠中的动作)；

　　④利用他人合法行为实施犯罪(如利用他人的正当防卫、紧急避险行为实行自己的犯罪目的)；

　　⑤利用他人过失行为实施犯罪(如前述医生利用护士的疏忽大意给患者注射毒药的行为)；

　　⑥利用有故意的工具实施犯罪(如下述第2个案例)。

　　总体而言，间接正犯有两大类：一类是利用主体不适格者(如上述第①-②情形)；另一类是利用他人不知情(如上述③-⑥)。

　　3.共同犯罪的停止形态问题

　　共同犯罪中停止形态的认定要结合前面所讲的故意犯罪停止形态理论，但不能简单等同。对于共同犯罪的既遂而言，根据“部分实行全部责任”，即只要部分共犯人的行为导致法定结果而出现既遂状态，则对其他共犯人均以既遂论处；共同停止形态问题的核心主要在于犯罪中止的认定，简单地说，对于直接实行犯而言，因其行为能够直接造成法定的犯罪结果、危险状态等的发生，对其可以比照单独犯罪的停止形态处理，即自动放弃正在实施的犯罪行为并能有效防止结果的发生，可以认定为中止；而对于直接实行犯之外的外围者，即组织者、帮助者和教唆者而言，因其组织行为或帮助行为或教唆行为已经对直接实行者产生了相应的作用力，此时其简单地自动放弃并不能有效地阻止犯罪结果或危险状态的出现，是不能作为中止的，而应根据实行者将该共犯行为实施到什么程度来认定。这表明，在共同犯罪中，如果一人既遂，则整体或全部既遂；如果共同犯罪没有完成即属于未完成形态，则可能有的共犯人是未遂犯或预备犯，有的共犯人是中止犯，当然也有可能均是未遂犯或预备犯或中止犯。

　　上述结论，使得司法实践中存在的“共谋而未实行是否构成共同犯罪”之疑难问题也能够顺利解决(参见下述例3)。

　　【例1】某甲某乙密谋共同盗窃，某甲在门口放风、准备接应，而由某乙入室盗窃。在门口放风的时候，某甲突然觉得很害怕，没有与正在室内行窃的某乙打招呼，自己一个人就先溜走了。后来某乙盗的财物价值数千元。则如何认定某甲的行为性质？

　　【分析】该案例中，某甲一人先自动放弃，但其与某乙密谋、为其放风等无疑为实行者提供了帮助，某乙的盗窃行为也代表了某甲的意愿，他们的行为是一个整体，相互之间是具有替代性的，行为只要实行盗窃成功的，都要负既遂的责任，所以某甲也属于盗窃罪既遂。

　　【例2】某甲因其邻居某丁曾揭发其犯罪行为，于是对某丁产生杀意，但考虑到自己不便行动，而找来某乙和某丙二人，商定由某甲出资1万元请乙、丙将某丁除掉。于是乙、丙携带好凶器于某日夜晚跟踪某丁到郊区，在下毒手的时候，某丁苦苦哀求，并提出当场给乙、丙每个人1万元，以请二人放过自己。乙、丙二人在利益诱惑下，遂放弃杀人的计划。则如何分析甲乙丙三人犯罪行为的形态？

　　【分析】在本案中，甲、乙、丙三人构成共同故意杀人罪的共犯应该说是没有问题的，现在的问题是三人的停止形态如何？乙、丙二人为直接实行犯，对被害人某丁在能够实施杀害的情况下，自动放弃应属于中止(为财的动机并不影响犯罪中止的认定)。而甲实际上属于该共犯行为中的组织者，乙、丙的自动放弃对甲而言，显然是不愿意看到的，是意志外的原因；同时直接实行者乙、丙已经有了实行着手，犯罪行为已经进入实行阶段，所以甲的行为应认定为故意杀人罪的未遂。

　　【例3】甲与乙共谋次日共同杀丙，但次日甲因腹泻未能前往犯罪地点，乙独自一人杀死丙。关于本案，下列哪些说法是正确的？()

　　A.甲与乙构成故意杀人罪的共犯

　　B.甲与乙不构成故意杀人罪的共犯

　　C.甲承担故意杀人预备的刑事责任，乙承担故意杀人既遂的刑事责任

　　D.甲与乙均承担故意杀人既遂的刑事责任

　　【分析】A、D。首先，甲与乙构成故意杀人罪的共犯。根据刑法理论，不仅两人在共同故意支配下共同实施实行行为构成共犯，而且共同实施预备行为也构成共犯。甲与乙共谋杀丙，说明甲已经不仅仅是犯意表示，而是与乙共同实施了故意杀人罪的预备行为。所以，甲与乙已构成故意杀人罪的共犯。其次，在共同犯罪中，共同行为意味着各共犯人的行为都是共同犯罪行为这一整体的组成部分。因而，如果整体犯罪行为达到了既遂状态，那么也同时意味着各共犯人的行为均达到既遂状态。

　　上述案例说明，“共谋而未行”的行为也构成共同犯罪，其理由是：共同犯罪行为不仅指共同实行行为，也包括共同预备行为，参与共谋即是共同犯罪预备行为。因此，在参与共谋而未实行犯罪的情况下，行为人不仅有共同犯罪的故意，而且具有共同犯罪的行为，应当成立共同犯罪。而且，由于各个行为人的犯罪行为是互相联系、互相配合的共同犯罪行为这一有机整体的一部分，如果共同犯罪行为已经具备了具体犯罪构成的全部要件，就已经达到犯罪既遂。

    (注①： 当前，有不少刑法学者提出“部分犯罪共同说”理论(有的称之为“重合限度内共同犯罪”)，即认为二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但若这些不同犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。如该案中，甲以杀人的故意，乙以伤害的故意共同加害于丙时，二人在故意伤害罪的范围内成立共犯，但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪。根据部分共犯理论，在共同犯罪的前提下，存在分别定罪的可能性。参见高铭暄主编：《刑法专论》(上编)，高等教育出版社2002年版，第360-362页；张明楷著：《刑法学》(第二版)，法律出版社2003年版，第316-318页。)

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