第十九章 督促程序

　　一、申请支付令的条件(民诉意见215)

　　1.请求给付的限金钱和有价证券

　　2.请求给付的金钱各有价证券已经到期而且数额确定

　　3.债权人和债务人之间不存在对待给付义务

　　4.支付令能够送达债务人(不包括债务人住在国外的，以及债务人下落不明需要公告送达的)

　　二、管辖(民诉意见27)

　　债务人住所地的基层人民法院管辖

　　三、支付令异议

　　(一)异议的条件

　　1.提出异议的时间是收到支付令之次日在15日内

　　2.提出异议的形式是书面的

　　(二)异议的结果

　　只要债务人在法定期间，以法形式提出异议，人民法院不进行实体审查，即作出终结督促程序的裁定，支付令亦失效。

　　第二十章 公示催告程序

　　一、公示催告的适用范围

　　1.可以背书转让的票据丢失、灭失，可以申请公示催告。这种票据指汇票、车票、转帐支票

　　2.按照其他法院规定，可以申请公示催告的事项，也可以申请公示催告。

　　比如，记名

　　二、因票据丢失、灭失而公示催告的程序

　　1.票据支付地法院管辖

　　2.票据最后持有人提出申请

　　3.法院在立案的同时应发出止付通知

　　4.发出公告

　　5.有人在指定期间申报权利的，终结公示催告程序；无人申报权利的，根据申请人的申请经合议庭审理后作出除权判决。

　　6.判决后的救济——民诉法198条

　　第二十一章 破产程序

　　破产程序

　　破产，指债务人不能清偿到期债务，根据债权人或者债务人的申请，由人民法院对其全部资产进行清算，按一定比例，公平地分配给每一个债权人，以终结债权债务关系。

　　一、破产程序的特点

　　指审理破产案件，分配破产财产的程序。破产程序有以下几个特点——①破产程序依申请开始，②由合议庭进行审理，③破产程序中的问题全部用裁定解决，只有不予受理和驳回破产申请的裁定可以上诉。

　　二、破产制度的适用范围

　　我国的破产法有两个：一个是1986上的，叫《中华人民共和国企业破产法》(试行)，一个是民事诉讼法的第十九章叫“企业法人破产还债程序”。这就产生了两种破产制度，其适用范围自然不同。

　　86年的破产法适用于全民所有制企业的破产。民事诉讼法第十九章适用于具有法人资格的集体企业、私人企业、中上合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的破产。

　　联营企业怎么办？最高法院《意见》240条规定，联营各方均为全民所有制企业的，适用八六年的破产法，其余情况适用民事诉讼法规定的破产还债程序。

　　至于不是法人的企业，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等，则根本不适用破产制度。

　　三、破产的条件

　　由于存在两种破产制度，破产条件也分两种。

　　民诉法——企业法人严重亏损，无力清偿到期债务。即支付不能(资不抵债+信用失灵)。

　　破产法——企业法人严重亏损，无力清偿到期债务，必须是因经营管理不善造成的。计划性亏损和政策性亏损，不算在内。

　　四、管辖

　　破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。

　　至于级别管辖——企业是区、县工商局核准登记的，由基层法院管辖；企业是地区以上工商局核准登记的，由中级法院管辖。纳入国家计划调整的企业破产由中级法院管辖。

　　五、申请和受理

　　掌握以下几个问题：

　　(一)债权人和债务人均可申请破产

　　国企申请破产，应提交上级主管部门同意其破产的文件；其他企业破产，应提交开办人或者股东会议决定其破产的文件。

　　(二)另外，债权人申请债务人破产，债务人对债权提出异议的，应先告知债权人向有管辖权的法院起诉，首先确认债权。

　　(三)对破产申请，人民法院应当认真审查。认为不符合受理条件的，或者发现债务人有隐匿，转移财产等行为，债权人借申请破产毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的，应裁定不予受理。受理后才发现上述问题的，应裁定驳回破产申请。对这两种裁定不服，可以提起上诉。

　　(四)受理破产案件后，应当做好以下工作：

　　(1)成立合议庭并告知双方当事人

　　(2)中止对债务人的其他执行程序

　　(3)通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动(含还债)

　　(4)如果企业管理组织不能正常履行管理职责，又不能立即宣告破产成立清算组的，可以先成立企业监管组，以便对企业财产予以保护，并进行必要的活动。

　　(五)涉及到债务人的正在审理的案件怎么办？

　　(1)债务人是原告的，如果尚在一审程序中，移送受理破产案件的法院；如果已进入二审程序，继续审理。

　　(2)债务是被告的，中止诉讼，让债权人去破产受理法院申报债权；如果没有其他被告和第三人，等破产宣告后终结诉讼。如果有其他被告和第三人，待破产案件终结后恢复审理。

　　(3)至于债务人是从债务人的债务纠纷案件，可继续审理。

　　六、债权人会议

　　人民法院受理破产案件后，应当发出公告，通知债权人申报债权，申报期3个月(自公告之日起)。所有申报债权的人均为债权人会议成员。

　　债权人会议的宗旨在于保护所有债权人利益。

　　(一)债权人会议的职权《破产法》15条有规定：

　　①审查债权，确认其性质和数额。

　　②讨论通过和解协议草案

　　③讨论通过破产财产的处理和分配方案

　　(二)债权人会议行使职权，以决议方式进行。有表决权的限无财产担保的债权人。一般决议实行双重多协决(人数过半，代表的债权占无财产担保债权额的一半以上)。讨论通过和解协议，除人数过半外，代表的债权要占无财产担保债权额的2/3以上。

　　(三)债权人认为债权人会议决议违反法律规定或者侵害其合法权益，可以在债权人会议作出决议后7日内向人民法院提出。

　　七、和解

　　不是必经程序，看债务人中否申请和解。人民法院也可以提出建议。

　　其程序是：债务人申请→债权人会议讨论通过和解协议草案→交人民法院认可并裁定中止破产程序。

　　和解后，债务人不履行或者不能履行和解协议的，经债权人申请，法院裁定恢复破产程序。

　　八、破产宣告

　　掌握以下几个问题：

　　(一)裁定宣告破产的法律效力

　　人民法院受理破产案件后，经审查符合破产条件，或者和解不成被裁定恢复破产程序的，应当裁定宣告破产。

　　裁定宣告破产，产生如下法律效力：

　　①企业丧失民事主体资格，变成破产人。

　　②无财产担保的债权人变为破产债务人，其债权只能通过破产程序实现。

　　③未到期的债权视为到期，利息计算到破产宣告。

　　(二)清算组的职责

　　裁定宣告破产后，15日内成立清算组

　　①清算组是人民法院领导下的临时性的工作机构。其成员可以从破产企业上级主管部门、工商、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、人事、社会保险、土地管理、国有资产管理等部门指定。人民银行也可派人参加清算组。

　　②清算组的主要职责是：

　　a.接管破产企业

　　b.清理破产企业的财产(包括拍卖、变现等)

　　c.回收破产企业的财产

　　d.确认别除权、抵消权、取回权

　　别除权——债权人对破产人财产享有的担保物权

　　抵消权——破产宣告时，债权人对破产人负有债务的，可以用其债权抵消其所负担的债务的权利。

　　取回权——不经破产程序，从破产管理人那里取回财产的权利。比如卖方发出货物后，买方未收到即被宣告破产，如果买方未付款，卖方有取回权。

　　e.代表破产企业参加诉讼活动和仲裁活动

　　f.提出破产财产的处理和分配方案

　　g.破产企业有《破产法》35条规定的不法行为之一，致使财产地法收回的，清算组可以对破产企业的法定代表人或直接责任人提起民事诉讼，要求其承担赔偿责任。

　　九、破产清偿

　　破产财产经清算组清理，清算后提出分配方案，分配方案经债权人会议讨论通过，报法院裁定后执行。

　　执行时，优先拔付破产费用。

　　然后，按下列顺序清偿：(204条)

　　①破产企业欠职工工资和劳保费用

　　②破产企业欠国家税款

　　③其他债权

　　破产财产不足清偿同一顺序偿权的，按比例分配。分配完毕，裁定终结破产程序。由清算组办理注销登记等手续。

　　至此，一般来说清算组可以解散了。但如果破产企业仍有可以追回的财产，经法院同意，也可以保留清算组或者保留部分成员，以便处理善后事宜。

　　十、追加分配

　　破产程序终结后，如果出现可供分配的财产，应当追分配。追加分配的财产包括：

　　1.企业在破产法35条所列行为之一，破产程序终结后一年内被查出的，由法院追回的财产；

　　2.破产程序中因纠正错误支出收回的财产(款项)

　　3.因权利被承认追回的财产

　　4.债权人放弃的财产

　　5.破产程序终结后实现的财产权

　　第二十二章 民事裁判

　　一、民事判决

　　1.只能解决实体问题，而且书面形式。

　　2.判决的效力——形式上的效力、执行力、既判力。

　　3.未确定判决对制作法院的约束力

　　《民诉意见》163条

　　4.经过庭审的诉讼请求漏判的处理——补充判决

　　5.判决书有笔误的处理——裁定补正

　　6.漏判诉讼费的处理——裁定补充

　　7.部分判决——民诉法139条

　　二、民事裁定

　　1.解决程序问题，书面、口头两种形式。

　　2.民诉法140条

　　三、民事决定

　　1.适用范围——回避、强制措施、顺延期间、诉讼费减免。

　　2.全部不能上诉。但关于回避、强制措施的决定可以申请复议。

　　第二十三章 执行程序

　　一、关于执行标的有限原则

　　《民诉意见》254条

　　二、一般规定

　　(一)执行机构

　　(二)执行依据

　　《执行规定》第2条

　　(三)执行管辖

　　民诉法207、259、269条

　　《执行规定》10-14条

　　(四)执行异议

　　民诉法208条

　　《执行规定》74条

　　(五)委托执行

　　民诉法211条

　　《执行规定》120、121、122条

　　(六)执行和解

　　民诉法211条

　　《民诉意见》266、267条

　　《执行规定》86、87条

　　(七)执行担保

　　民诉法212条

　　《民诉意见》268条

　　《执行规定》84、85条

　　(八)执行承担

　　民诉法213条

　　《民诉意见》271-274

　　《执行规定》76-83条

　　(九)执行回转

　　民诉法214条

　　《民诉意见》275条

　　《执行规定》109、110条

　　三、执行开始

　　(一)申请执行

　　1.申请期限

　　民诉法219条

　　2.对公证债权文书的执行和不予执行

　　民诉法218条

　　3.对仲裁裁决的执行和不予执行

　　民诉法217、260条

　　《民诉意见》278条

　　(二)移送执行

　　《执行规定》19条

　　四、执行措施

　　(一)对金钱债权的执行措施

　　1.查询、冻结、划拨存款

　　民诉法221条

　　《执行规定》33条

　　2.扣留、提取被执行人的收入

　　民诉法222条

　　《执行规定》37条

　　3.查封、扣押、拍卖、变卖其他财产

　　民诉法223-225条

　　《执行规定》41、46、47条

　　《民诉意见》301、302条

　　4.对几种财产权的执行措施

　　①专利权、商标权、著作权

　　《执行规定》50条

　　②股息、红利

　　《执行规定》51条

　　③股份凭证

　　《执行规定》52条

　　④股权

　　《执行规定》53、54、55条

　　⑤到期债权

　　《民诉意见》300条

　　《执行规定》61-68条

　　5.搜查

　　(二)交付财产的执行措施

　　《民诉意见》284条

　　(三)对行为的执行措施

　　1.可代替行为的执行措施

　　民诉法231条

　　《执行规定》60条

　　2.不可代替行为的执行措施

　　《民诉意见》283、295条

　　《执行规定》60条

　　(四)办理财政照

　　民诉法230条

　　(五)强制支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金

　　民诉法232条

　　《民诉意见》295条

　　(六)参与分配

　　《民诉意见》299条

　　《执行规定》90-96条

　　注意参与分配的条件：

　　①被执行人是公民或其他组织

　　②其财产不是清偿全部债务

　　③参与分配的债权为金钱债权

　　④申请人已取得执行依据

　　⑤在财产被执行完毕前提出申请

　　(七)执行意合的处理

　　《执行规定》88条

　　(八)继续执行

　　民诉法233条

　　五、执行中止和终结

　　(一)执行中止

　　民诉法234

　　《执行规定》102条

　　(二)执行终结

　　民诉法235条

　　《执行规定》105条

　　第二十四章 涉外民事诉讼程序

　　一、一般原则

　　民诉法237-242条

　　二、管辖

　　(一)牵连管辖

　　民诉法243条

　　(二)协议管辖

　　民诉法244条

　　(三)应诉管辖

　　民诉法245和

　　(四)专属管辖

　　民诉法246条

　　三、特别规定

　　(一)期间

　　对起诉的答辩期，对上诉的答辩期、上诉期均为30日，且可申请延长。前提是当事人不在我国领域的居住。

　　民诉法248、249条

　　(二)送达

　　民诉法247条

　　(三)财产保全

　　不同于国内财产保全的是：①必须由当事人提出申请②诉前保全后的起诉期为30日

　　民诉法251-253条

　　四、司法协助

　　(一)一般司法协助

　　1.提供一般司法协助的前提

　　民诉法262条

　　2.请求和提供司法协助的途径

　　民诉法263条

　　(二)特别司法协助

　　指对外国法院判决，外国仲裁机构裁决的承认和执行。

　　1.对外国法院判决的承认和执行

　　①由当事人向有管辖权的人民法院提出申请

　　②由外国法院请求中国法院承认和执行

　　③作出判决的国家如果与我国既无条约关系，也无互惠关系，由当事人向人民法院起诉。

　　民诉法267、268条

　　《民诉意见》318条

　　2.对国外仲裁机构裁决的承认和执行只能由当事人向有管辖权的人民法院提出申请。

　　民诉法269条

　　3.我国法院判决，我国涉外仲裁机构裁决在国外承认和执行

　　由当事人向有管辖权的外国法院提出申请，也可以由人民法院请求外国法院承认和执行。如果是仲裁裁决，只能由当事人申请。

　　民诉法266条

    更多信息请访问：新浪资格考试频道