一家国际知名企业准备在中国设立一家外资企业，并准备“挖”一个具有专业背景的人员担任技术负责人。由于了解到该员工过去曾经在一家中资企业担任过技术负责人，这家国际知名企业要求中资企业出具同意该外国公司聘用该员工的法律文件(即放弃“竞业限制”的书面授权)，直到找到已被注销的中资企业的权利承受人出具此类文件，这家外资公司方才正式同意聘用该中方人员。

　　从《劳动法》的角度看，竞业限制与择业自由是一对矛盾，竞业限制是对择业自由的一种限制。但是，从正当竞争的法律原则看，这是保护用人单位利益的一种措施。

　　“商业秘密”的权益

　　竞业限制的目的，对公司法律制度，在于防止不正当竞争致使本公司利益受损，进而保护公司全体股东的利益；对反不正当竞争法律制度，在于保护权利人的商业秘密，多数情况下为技术秘密。所谓商业秘密，根据《反不正当竞争法》的规定，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。所谓技术秘密，根据国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第二条规定，是指由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给单位带来经济利益或竞争优势、具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息，包括但不限于涉及图纸(含草图)、试验结果和试验记录、工艺配方、样品、数据、计算机程序等。技术信息可以有特定完整的技术内容，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品的部分技术要素。

　　竞业限制的法律根据不仅包括《财产权利保护法》，还可能包括《合同法》(这里指广义的《合同法》，包括劳动合同在内)，即用人单位商业秘密遭到侵权后，他可以根据《财产权利保护法》(在我国现行法律制度下可以归入《知识产权法》或《反不正当竞争法》)或者《合同法》提起诉讼。所不同的是，后者只能针对特定的人，前者的义务人是不特定的，任何违反法律规定侵犯他人商业秘密的人都可能被要求承担侵权责任。

　　竞业限制，限制了谁？

　　竞业限制的义务主要对象有两类：一是具有特定职务的人，如我国《公司法》第六十一条规定的董事、经理。此种竞业限制实际上是“竞业禁止”。这里的“经理”指公司的经理人，包括经理以及执行经理职务的副经理。二是与单位签订保密合同、负有保密义务的人。二者的不同在于前者是法律直接规定的，后者是当事人约定的，其本质是劳动者依照自己的意志对其自由择业权利的一种让渡。实践中经常发生的公司员工私自设立公司或者在其他公司兼职从事与自己所任职的公司同类业务，或者直接将公司客户资料占为己有的情形通常不能根据公司章程或法律规定适用“竞业禁止”条款，而是只能根据《财产权利保护法》要求行为人承担侵权责任，或者根据保密合同约定要求行为人履行竞业限制义务，承担违约责任。

　　当然，通常情况下对竞业限制应当有所限制，表现在以下方面：承担竞业限制义务要有一定的期限，一般不能超过三年；竞业限制措施必须合理合法；所保护的技术本身必须符合法律规定的技术秘密或专有技术的条件；用人单位应当对承担竞业限制义务的劳动者给予一定的经济补偿。否则，劳动者有权根据显失公平或者其他合理理由主张变更或撤销竞业限制条款，或者确认该条款无效。

　　避免赔偿先“绸缪”

　　竞业限制通常可以在劳动合同中作为一个条款规定，也可以在知识产权归属协议或者独立的保密合同中规定。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定，用人单位可以在劳动合同、知识产权归属协议或者技术保密协议中对与本单位权益和经济利益有重要影响的有关行政人员、科技人员或其他相关人员协商，签订竞业限制条款，约定劳动者离开用人单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额以及支付方法、违约责任。

　　律师提醒：

　　由于法律制度和法律理念的差异，长期以来我国企业对竞业限制问题重视得不够，以致常常出现企业员工恶性跳槽，或者直接将用人单位的技术秘密或者经营信息带走，侵犯用人单位的商业秘密，而用人单位的利益得不到法律充分保护的现象。虽然从理论上说用人单位可以根据《合同法》或者根据《侵权法》要求义务人承担相应的法律责任，但是，在诉讼或仲裁中，如果没有订立竞业限制条款而仅仅依据《侵权法》要求义务人承担侵权责任将面临举证责任上的巨大风险。因此，用人单位比较切实可行的途径是在加强保密措施的基础上通过订立竞业限制条款加强对本单位利益的保护。这一点，对高科技企业来说尤为重要。另外一方面，用人单位在聘用员工时也应当注意审查拟聘员工是否对其他企业负有竞业限制义务，以防止被动卷入不必要的官司中去。根据《反不正当竞争法》第十条的规定，公司聘用员工审查不严格或者故意录用对其他用人单位负有竞业限制义务的人，给权利人造成损害的，将有可能导致单位承担不利的法律后果。(京鼎律师事务所律师 钱学凯)

   手机铃声下载 快乐多多 快来搜索好歌!
      新浪企业广场诚征全国代理