无固定期合同继续履行

　　张先生原来在某外贸公司担任一个部门的副总经理职务。1997年12月，他与公司签订了无固定期限的劳动合同。1998年6月，这家外贸公司与另一家公司联合投资，成立了某商业投资发展有限公司(以下简称商投公司)，准备开办建材超市。经外贸公司决定，张先生与其他20多名员工被派往商投公司工作。同年10月，商投公司人事部提出与张先生签订岗位协议

书，张先生想这是公司委派给自己的工作岗位，就与商投公司签下了这份为期4年的“岗位协议书。”

　　2000年初，商投公司的人财物经股东会决定转让给某超市。在转入新东家之后，超市人事部又与张先生协商要求签订新的劳动合同，并将合同期限改为一年。这一次张先生拒绝了在新劳动合同文本上签字，并多次要求回外贸公司，继续履行无固定期限劳动合同。但外贸公司答复张先生，其与外贸公司的劳动关系早在1998年10月已经终止，无权利要求继续履行原无固定期限劳动合同。在交涉无果的情况下，他来到区劳动争议仲裁委申请劳动仲裁。

　　张先生认为，虽然单位多次转让，但这只是工作岗位的变化。自己从未在解除劳动合同书上签字，外贸公司也未向其送达退工单等退工文件，至于将他的档案转入商投公司一事也从未被告之。自己与商投公司签订的是“岗位协议书”，并非劳动合同。外贸公司应继续履行无固定期限劳动合同。

　　外贸公司认为，张先生与商投公司签订的“岗位协议书”，其实质就是劳动合同。1998年12月，外贸公司将张先生的档案转入商投公司，事实上已经解除了与外贸公司的劳动合同。2000年初，商投公司被收购后，与张先生协商解除劳动合同时就按照张先生在商投公司内部工作年限，给予了经济补偿金。张先生与商投公司终止了劳动合同。虽然张先生没有在外贸公司的终止劳动合同书上签字，但是人事档案已转到商投公司，而且他本人已经在商投公司上班，客观上不可能再与外贸公司继续履行劳动合同。并且在商投公司转让给超市后，张先生又领取了解除与商投公司劳动合同的一次性经济补偿费，买断了张先生在商投公司内部的工作年限的工龄。因此，张先生与商投公司签订的劳动合同具有完全的法律效力。

　　仲裁委经审理后裁决外贸公司与张先生之间的无固定期限劳动合同继续有效。仲裁委认为，企业与职工解除劳动合同，必须与职工本人商量，经双方协商达成协议后方可解除。并且企业提出解除劳动合同的应当给付经济补偿金。企业无法定理由单方面与职工解除劳动合同是不妥当的，也是无效的。另外，企业在转移职工档案关系时，也要通知职工本人。在本人不知道的情况下，转移职工的档案关系，侵犯了公民的知情权。故依法裁决外贸公司与张的无固定期限劳动合同仍然有效，应继续与张某履行劳动合同。

　　律师舌战

　　嘉宾：上海市李国机律师事务所律师徐瑶棋(代表原告劳动者)

　　与外贸公司的合同依然有效

　　张先生与外贸公司之间的劳动法律关系仍然有效。

　　其一，张先生与外贸公司之间签订的是无固定期限劳动合同。根据法律的规定，签订无固定期限劳动合同的，除有双方在合同中约定的解除条件和法律规定的解除条件之外不得解除。从本案看，张先生与外贸公司的无固定期限劳动合同中没有约定终止条款，合同也未到期，因此这份无固定期限劳动合同还是继续有效的。

　　其二，张先生到商投公司工作是外贸公司的外派行为。商投公司是外贸公司投资组建的，张先生根据外贸公司的委派到商投公司工作，只是岗位的变动，并不影响无固定期限劳动合同的履行。

　　其三，商投公司与张先生签订的是“岗位协议书”，而不是劳动合同，这说明商投公司知道张先生与外贸公司之间有劳动合同。

　　其四，没有办理有关招工、退工手续。我们知道，招工和退工都是必须履行规定的手续的。但是，本案中外贸公司没有为张先生办理退工手续，商投公司也没有为张先生办理招工手续，只是将张先生的档案转移。因此，我们认为张先生与外贸公司之间的无固定期限劳动合同没有被解除，仍然有效。

　　综上所述，我认为张先生与外贸公司之间的无固定期限劳动合同没有被解除，仍然存在，张先生要求继续履行这份合同是有理有据的，外贸公司应予履行。同时，既然原无固定期限劳动合同有效，张先生与商投公司之间当然不存在劳动法律关系。

　　嘉宾：上海市沪中律师事务所律师黄培明(代表被告用人单位)

　　与商投公司已形成劳动关系

　　我认为张先生与商投公司之间存在劳动关系。

　　第一，商投公司具有独立的法人资格，具备签订劳动合同的资格。商投公司虽然是外贸公司投资组建的，但是与外贸公司之间并没有承继关系，外贸公司不能对商投公司的行为负责。商投公司应当与员工签订劳动合同。

　　第二，张先生到商投公司工作已经形成了新的劳动法律关系。因为，外贸公司与商投公司之间既没有签订劳务输出协议，外贸公司与未与张先生就到商投公司工作做特别约定。张先生与商投公司之间完全是独立的劳动合同关系。

　　第三，张先生与商投公司的关系也已符合事实劳动关系的条件。张先生向商投公司提供劳动，接受公司关系，并领取报酬，两者之间构成了劳动关系。

　　第四，张先生已领取了经济补偿金。我们知道，经济补偿金是作为对提前解除劳动合同的补偿，而张先生领取了这笔费用就表示他知道自己与商投公司之间存在劳动合同关系。那么，他也就应该知道自己与原外贸公司的关系已终止。综合以上几点，我认为张先生实际上在商投公司工作，并已签订了具有劳动合同性质的“岗位协议书”，又领取了经济补偿金，应当认为双方已经建立了劳动法律关系，张先生与原外贸公司之间的劳动法律关系应该是不存在的。

　　劳动合同是认定劳动关系的重要指标

　　本案引起纠纷的关键点在张先生的多项劳动关系指标发生了背离。

　　传统上，我们根据劳动合同、工资关系、档案关系、管理关系等指标认定劳动法律关系的存在，但张先生却发生了背离，这就造成了现在这种好像“公说公有理，婆说婆有理”的局面。但是，各项指标对劳动关系的认定的决定性是不一的，其中劳动合同的签订是最为重要的指标。

　　《上海市劳动合同条例》第二十五条明确规定了签约单位与用工单位背离时，双方可以做约定，分配应尽的合同义务，共同履行劳动合同。以张先生为例，他实际面对了两个用人单位，签约的外贸公司和实际发生关系的商投公司，在商投公司无法继续履行劳动合同时，劳动者可以要求原来的签约单位继续履行。其次，商投公司在结束与张先生的劳动关系时，支付了经济补偿金，但是只支付了张先生在自己单位工作期间的经济补偿金，并不包括张先生在外贸公司工作的期间。张先生仍然可以要求外贸公司继续履行无固定期限劳动合同。同时，由于外贸公司未与张先生就解除无固定期限劳动合同做出约定，外贸公司和商投公司也未办理有关招工、退工手续，也同样说明了原无固定期限劳动合同并未解除，合同双方应该继续履行。最终，仲裁委员会也据此做出了要求外贸公司继续履行无固定期限劳动合同的裁决。

　　善始亦要善终

　　劳动关系的建立是一件重要的事，这一点已广为人知，同样的，劳动的关系的结束也是一件很重要的事，这一点很多劳动者还不注意，很多单位也不注意，结果往往是劳动关系还未了结又闹出许多法律纠纷来，本案就是一个例子。所以，我们说善始还要善终，该做的事一件都不能少。

　　就劳动关系的结束而言可以分为劳动关系的解除和终止。劳动关系的终止是指“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”就是一种大家事先约定好的结束方式。而劳动关系的解除是指在劳动关系已经合法建立后，尚未完全履行以前，基于某种原因致使劳动合同的一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。也就是事先没有约定，根据后来发生的情况才结束劳动关系的方式。由于劳动关系的结束对双方当事人，特别是劳动者将产生重要影响，因此法律对劳动关系的解除做出了明确的规定。具体可以分为单方依法解除和双方协商解除。根据《劳动法》第二十五的规定，单位对不符合录用条件、严重违反劳动纪律或规章制度、有营私舞弊行为和触犯刑法的劳动者可以解除劳动关系。根据第二十六条的规定单位对医疗期满不能从事原工作、经过培训调整工作岗位仍不能胜任工作和客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行又不能就变更合同达成协议的情形可以解除劳动关系，但必须提前三十日通知并给予补偿金。而双方协商解除是指经双方当事人共同协商一致解除劳动关系，协商解除的应当签订解除协议。

　　在本案中，张先生不存在法律许可单位单方解除劳动合同的行为，那么如果外贸公司认为张先生已经与自己解除了劳动关系，就只能属于协商解除劳动关系的情形。但是，外贸公司既未向张先生提出过解除劳动关系的意思，也未与张先生签订解除劳动合同的协议书。那么，我们认为外贸公司与张先生之间的劳动关系并没有依法解除，仍然存在。

　　其次，张先生与外贸公司签订了无固定期限的劳动合同，如果外贸公司在与张先生签订无固定期限劳动合同时没有“将他委派到其他单位后，与原单位的劳动关系自然终止”的约定，单位就不能以此为由终止或解除与他的劳动关系。

　　同时，用人单位在与劳动者终止或解除劳动关系后，应该办理退工手续，这包括：填写退工通知书；在被退人员《劳动手册》上做好终止或解除劳动关系日期记载并盖章；将退工通知单和《劳动手册》一起交被退人员；将退工通知单和个人档案送达被退人员户口所在地或所在地的区县职业介绍所。本案中，外贸公司既没有填写退工通知书，也没有送达张先生，而仅仅是将张先生的档案转入了商投公司，因此其退工手续是不合法的。这也就成为了劳动仲裁部门认定外贸公司单方面解除劳动合同无效的重要依据。

　　另外，我认为商投公司也存在一定的责任，《劳动法》第九十九条规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。就表明了立法者旨在限制双重劳动关系的立法思路。因此，商投公司应该尽量避免与张先生这样尚未与原单位解除劳动关系的劳动者建立劳动关系。

　　众说纷纭

　　肖先生：我认为在双方各执一词的情况下更应该支持劳动者一方，因为劳动者无法了解到很多情况，他是被动的。

　　胡先生：我本人也是一名律师，对本案我提供一些法规以兹大家共同探讨。上海市高院有一个文件规定，如果劳动者因维持生活的要求，与多家单位之间建立劳动关系，只要是依法建立的就属有效。本案张先生到商投公司工作，双方已经建立了事实劳动关系，可以认为张先生与外贸公司之间的劳动合同属于暂时中止。一旦张先生与商投公司之间的劳动合同解除之后，有条件的话外贸公司仍应履行原来的劳动合同。

　　张先生：外贸公司私自把张先生的档案转移到商投公司的行为是暗箱操作，违背了公平的原则，应该是无效的。不能因此就认为双方解除了劳动关系。

　　郑先生：劳动者有知情权，用人单位有告之义务。外贸公司在没有明确告诉张先生真实情况就把他的档案转到商投公司去是不对的。

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