徐小姐是某公司的业务骨干，一贯勤奋好学，为了进一步提高自己的业务水平，徐小姐决定攻读在职的MBA。经与公司协商后，公司同意为徐小姐支付5万元的学费，但是徐小姐必须与公司签订服务期合同。按照合同的约定，徐小姐在学习结束后服务期不满五年即离开公司，需按比例赔偿学费5万元，并支付违约金4万元。又为公司工作两年之后，某猎头公司找到了徐小姐，向她提供了更好的发展机会。徐小姐遂向公司提交了辞呈。
公司接到辞呈后，表示同意徐小姐的辞职申请，但是要求徐小姐支付5万元学费的递减余额3万元和违约金4万元，共7万元。虽然，徐小姐知道自己提前解约是要承担经济责任的，但是认为公司的要求实在很过分，公司支付了5万元学费，现在却要她赔偿7万元补偿。可是又不知道这服务期的违约金、赔偿金到底应该如何计算，就来到我中心咨询有关法律法规。
所谓违约金是指违反合同时所应承担的经济责任。对于一般合同的违约金可以事先在合同中约定，也可以在合同中不约定而在违约行为发生后再要求。但是在劳动合同中只有事先约定的违约金，事后才能追究，且只有两种法定情况允许约定违约金，即服务期和保守商业秘密的约定。而约定服务期又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者。同时，违约金应该按照公平、合理的原则在劳动合同中约定，对于违约金数额约定畸高的可以向司法机关提出变更。赔偿金是指因合同一方的行为给另一方造成的损失，但只包含实际损失。根据《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》的规定：“给对方造成经济损失的，应当按照实际损失承担赔偿责任，涉及服务期赔偿的，应当按照等分和相应递减的原则确定。”以徐小姐的为例，公司当初支付了5万元的学费，约定了5年的服务期，但如果劳动者支付了违约金，是否还要支付赔偿金呢？答案是否定的。违约金还是赔偿金，两选一，二者不能兼得。根据市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》规定：“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。”这就是说，违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需要支付违约金而不再支付赔偿金，如果违约金低于劳动者因违反服务期约定给用人单位造成的实际损失，劳动者应按照单位的实际损失进行赔偿。基于违约金和赔偿金的上述特点，我们知道违约金与赔偿金在劳动合同中可以同时约定，但是当劳动者的违约行为造成单位实际损失时，用人单位不能让劳动者同时支付违约金与赔偿金。根据《上海市劳动合同条例》的规定用人单位只能选择适用违约金与赔偿金中的一个。因为如果同时适用，会造成劳动者对一个违约行为承受双重负担，对劳动者来说显失公平。
此外，有人认为在实际损失高于违约金的时候应该先付违约金再补足至实际损失的说法是不对的。因为，两者只能选一，或者是违约金或者是实际损失赔偿金，不能一并适用。同时，违约金是合同双方在合同签订时对违约行为约定的惩罚性条款，不与实际损失相联系，只要约定符合一般的社会标准和劳动者的承受能力，不适用逐年递减。(董保华工作室 邱婕)
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