案情简介小张经招聘从北京来上海某电台工作，双方未订立劳动合同，单位没有办理招工手续。小张也未办理《工作寄住证》或《就业证》。小张在电台主持一档少儿节目，并曾担任少儿部的总监助理。2001年初，电台告知小张不再留用，同年5月3日向小张发出通知，同年5月20日小张收到电台的退工通知。小张对电台作出的退工决定不服，申请仲裁。对于本案仲裁委员会认定小张以外地人员身份在电台工作，不符合本市有关办理用工手续的规定，对要求恢复劳动关系的申请不予支持。小张不服继续诉至法院，最终二审法院判决：电台未

与小张签订劳动合同，电台的行为与法律规定有悖，应承担法律责任；小张在电台工作期间，电台虽未与小张签订劳动合同，但根据双方劳动权利义务表现，可以确认双方已形成劳动关系；根据《劳动法》的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以与劳动者解除劳动关系。但是电台并没有这样做，小张要求恢复双方劳动关系，应予支持。

　　案例分析对于小张这样既没有《居住证》，也没有《就业证》，未通过劳务中介或劳务输出而自行到上海务工的情况，俗称为“打黑工”。劳动行政部门对于“打黑工”，原先一直持完全否定的态度。要求用人单位不得擅自招用外来人员，单位与其擅自招用的外来人员不形成劳动关系，包括事实劳动关系。如《上海市外来流动人员管理条例》规定：单位使用的外来人员，应当到指定的外来人员劳动力市场，通过外省市驻沪劳务中介服务机构招收，但经批准直接到外省市招收的除外。禁止擅自招用外来人员。《上海市单位使用和聘用外地劳动力管理实施细则》外地劳动力在本市务工，须通过外省市驻沪；劳务中介服务机构介绍，是指外地劳动力不能自行来沪寻找工作，必须通过当地劳务中介服务机构有组织地输送。本市单位一律不得招用自行来沪寻找工作的外地劳动力。

　　最近，上海的劳动行政部门对未经批准使用的外来从业人员的政策作出了部分调整，将其认定为特殊劳动关系的一种，并规定适用部分劳动标准。“上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知”用人单位使用下列人员的形成特殊劳动关系：未经批准使用的外来从业人员，用人单位与劳动者形成特殊劳动关系。人民法院对未经批准使用的外来从业人员一直以来采取的是另一种态度：不论劳动者是否具有本市户籍，是否具有《就业证》或《居住证》，只要用人单位订立劳动合同，或虽没有合同但与用人单位之间的关系事实上符合劳动关系特征的，都应当认定双方存在正常劳动关系，包括事实劳动关系。根据上海高院的有关规定：用人单位与劳动者(不论是否具有本市户籍)虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认定双方之间形成劳动关系：1、用人单位向劳动者支付劳动报酬；2、劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；3、用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位名义工作或不为反对意见的，不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本上不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可以根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。(董保华工作室邱婕)