普法公开课：劳动者入职常见法律问题解答

　　主讲人：李彦宏（北京市东城区人民法院民七庭审判员）

　　劳动者入职经过应聘、面试、入职、签订劳动合同、试用期几个环节，这个过程一是双方对于职位和薪资的协商过程，另一方面也是双方对于劳动者能力与劳动岗位是否适合的磨合过程，只有经过上述环节，劳动者才能算是走完了入职程序，成为单位的正式职工，开启职业生涯。但是在入职过程中往往因为面试不合格、未签订劳动合同、试用期期间等问题发生争议，导致劳动者无法正常履职，影响劳动者就业安全，损害劳动者权益。今天就入职的几个环节，常见法律问题给大家作一个介绍。

　　1、劳动者入职不满一个月，要求确认劳动关系，谁来承担举证责任。

　　答：用人单位都通过网络发布招聘信息，劳动者也是通过网上求职应聘，劳动者网上应聘时，应保存用人单位发放的应聘通知及招聘广告，应聘通知会载有工作岗位、薪酬标准、用人单位名称，如果劳动者入职后，用人单位与劳动者未及时签订劳动合同，因为《劳动合同法》第十条规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。也就是劳动合同有一个月签订期。

　　2、劳动者收到单位发放的到岗通知书并到单位报到，双方劳动关系是否建立。

　　答：《劳动合同法》第七条对于劳动关系的建立规定为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。这一点与《合同法》对于合同成立时间的规定明显不同，《合同法》第二十五条规定承诺生效时合同成立，可见民法范畴内的合同关系大多是诺成性的，只要承诺的通知到达要约人时即生效，承诺生效时合同即成立。而《劳动合同法》将建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”，即用工和签约在该法中已被相对分离，因此仅有双方当事人的签约行为，尚不能认定双方已经建立劳动关系，须双方存在实际用工关系，也就是劳动者实际为用人单位提供劳动，用人单位对劳动者进行管理，劳动关系才算建立。有时劳动者虽然收到了用人单位的到岗通知书并且到用人单位报到，但是用人单位临时通知不录用劳动者，此时双方劳动关系并未建立。但是劳动者为了应聘新单位，辞去原有工作，新单位正式录用报到又临时不予录用，致使劳动者失去了原工作后不能及时就业，用人单位此种不严谨的招聘行为有违诚实信用原则，严重损害了劳动者的信赖利益，劳动者可基于诚实信用原则，要求公司赔偿未被招录造成的各项损失。

　　3、劳动者入职后签订了入职备忘录未签订书面劳动合同，单位是否可以不支付未签订劳动合同二倍工资差额。

　　答：现实中，用人单位为了规避用工责任，在劳动者入职后，往往不签订劳动合同，但是在劳动者提起诉讼时，拿出入职备忘录、用工登记表等证据，辩称上述材料可以视作劳动合同，作为诉讼技巧，应付法院的审理。那么劳动合同是否必须签订，可否以其他形式代替。根据《劳动合同法》第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。从法律规定的用语看，使用的是“应当订立劳动合同”，因此是一种强制性规定，也就是建立劳动关系就要签订书面劳动合同，没有选择可言。根据《劳动合同法》第十七条规定劳动合同应当具备用人单位、劳动合同期限、工作内容、工资报酬等内容，且规定劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定其他事项，从上述规定看，法律对于劳动合同的内容也进行了强制规定，对于必备条款不允许当事人约定排除，因此无论从劳动合同签订义务还是签订内容，法律都有特别规定。并且《劳动合同法》第八十二条规定了用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。从法律后果看，对于未签订劳动合同的用人单位，给予支付二倍工资惩罚。说明签订书面劳动合同是法律规定的一种强制义务，用人单位录用劳动者必须签订书面劳动合同，而且不能以其他形式代替劳动合同。如果用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者除可以要求单位签订劳动合同外，还可以要求二倍工资赔偿。

　　4、用人单位与劳动者直接签订试用期合同是否合法。

　　答：《劳动合同法》第十九条规定劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。根据上述规定用人单位与劳动者直接签订试用期合同，应视为试用期不成立，如果劳动者与用人单位签订了试用期一个月的合同应视为一个月期限的劳动合同。那么在此情况下，劳动者能否主张单位支付未签订劳动合同二倍工资差额，虽然双方没有签订正式劳动合同，但法律已经直接规定仅有试用期的劳动合同的法律效果，视为双方签订了一个试用期正式劳动合同，所以劳动者不可以再要求单位支付未签订劳动合同二倍工资差额。

　　5、劳动者再次入职同一用人单位，能否重新约定试用期。

　　《劳动合同法》第十九条第二款规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。实践中，有的劳动者入职后，又离职，后来回原单位工作，重新签订劳动合同，约定了试用期。此时如果从字面上解释，很简单只要是同一用人单位与同一劳动者就只能约定一次适用期，重新入职不是能约定试用期。但是这么狭隘的理解法律，不免会造成法律适用的僵化，造成实质结果的不公正。法律规定试用期是考虑到劳动合同的人身属性，给予用人单位和劳动者一个磨合期和双向选择的权利，如果不分情况一律规定只能约定一次试用期，等于间接剥夺了法律赋予用人单位和劳动者的这种选择权。因为同一用人单位与同一劳动者虽然主体是确定的，但是劳动法律关系是不断更新和变化的，双方根据现实条件可能会发生不同的劳动关系，从平衡保护劳动者利益和企业用工自主权的角度考虑，应适当的给予企业根据经营状况而作出合理安排的用工自主权，如果同一用人单位与同一劳动者在原合同解除后，又重新签订了劳动合同，约定了新的权利、义务，那么可以依法约定试用期，不受该条的限制。如果劳动者重新入职，有了新岗位，工资也发生调整，虽然劳动合同主体没有变化，但是劳动合同内容还是有别于原合同，可以说双方完全约定了一个新的劳动合同，对新劳动合同，用人单位当然有权重新约定试用期，并不违反《劳动合同法》的相关规定。