网络普法公开课：商标侵权问题解读(四)

　　主讲人

　　闫永廉

　　北京市东城区人民法院民三庭法官

　　第四讲 混淆的认定

　　这一期我们继续讲解商标侵权认定的第四个问题，混淆的认定。众所周知，商标的首要功能是区别商品和服务的来源，因此导致消费者对商品或服务来源产生混淆，是典型商标侵权行为的必要条件和基本特征。实践中，在认定商标相同或近似基础上，最终需要通过判断是否存在混淆的可能来判断商标侵权的构成。《商标法》第五十七条第一项规定在相同商品上使用相同商标时没有表述混淆，但是一般认为在这种情况下可直接推定构成混淆。

　　一、混淆概念的界定

　　在认定混淆之前，我们有必要对混淆的概念进行一个界定，混淆的一般词义是将一样东西误认为另一样东西，商标法上混淆的含义来源于此，但又不限于此。掌握商标法意义上的混淆概念，我们需要注意以下两点：

　　一是，商标侵权认定中的混淆指的是混淆的可能性。也就是说，被告对于某一标识的使用具有极大可能性会使相关公众对商品来源产生混淆误认，该种使用就会被认定构成商标侵权，而不需要相关公众已经事实上发生了混淆误认，也不需要原告提供相关公众已经实际发生混淆误认的证据。

　　二是，商标侵权认定中的混淆包含来源混淆和关联关系混淆。来源混淆就是被告的使用行为，足以使相关公众误认为被告商品与原告注册商标标识的商品来自于同一市场主体。关联关系混淆就是被告的使用行为，足以使相关公众误认为被告与原告之间存在联营、许可、赞助等经营上、组织上或法律上的关联。也就是说，即使相关公众并没有相信被告商品直接来自于原告，但是误以为原、被告之间存在特定关联关系，仍然属于混淆，也仍然会构成侵权。

　　二、混淆的常见形式

　　混淆从不同角度可以进行不同的分类，但是在商标侵权认定中常涉及的一种分类方式是，按照混淆发生的阶段不同，把混淆分为售中混淆、售前混淆和售后混淆。

　　其中，最为常见，最为典型的是售中混淆，就是消费者在做出购买决定时对商品和服务来源产生了混淆，以为购买了甲，其实购买了乙。例如，一些非法商家将商标、包装完全仿冒正品的假茅台酒、假红塔山烟当做正品向消费者进行售卖，消费者根本无从辨别，就会将其当做正品进行购买。还有一些商家将“雷碧”牌、“激动”牌饮料充作雪碧、脉动饮料来销售，由于这些标识整体外观极为相似，在匆忙购买过程中，消费者常常不能辨识而误认误购。

　　售前混淆，又叫做“最初兴趣混淆”，就是指消费者最初对商品和服务的来源产生了混淆，但实际做出购买决定时并没有发生混淆。例如，有的手机店招牌上标注有中国移动或中国联通的字样和标志，但其实与上述两家公司都毫无关系，消费者被以假乱真的店名吸引进来，虽然后来发现不是，但会觉得“既然来了，就转一转吧，看有没有需要的东西”。无形之中，借助他人的品牌增加了自身的交易机会。

　　售后混淆，指的是实际做出购买决定的消费者并没有对商品来源产生混淆，但这名消费者在此后使用商品的过程中却使他人产生了混淆。例如，在小摊小贩处花极低的价格购买Lv包，劳力士手表等奢侈品，买卖双方均知晓并非正品，但是在购买者使用的过程中，其他人并不知道，这些产品品质的瑕疵将投射到商标上，影响该商标及商标权人的商誉。

　　这几个环节的混淆均会构成商标侵权。

　　三、混淆误认的例外

　　以近似和混淆误认为核心的商标侵权认定思路，适用于绝大多数典型商标侵权行为的判定，但随着商品经济的发展以及商标功能的演化和丰富，有的行为虽然没有构成混淆误认，但是却对商标的其他功能造成损害，最终损害了商标权人的民事权益，依然可能构成商标侵权。例如，将损坏、改装后的商品重新投入市场，以及进口不符合中国相关法律规定的国外原装商品并在国内销售经营等等，但这些情形目前还较为少见。