2007年司法考试冲刺指导：刑诉考点预测

　　考点一：犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则

　　该原则有以下具体含义：(1)犯罪嫌疑人、被告人在整个诉讼过程中都有权为自己辩护。依法享有辩护权的主体是犯罪嫌疑人、被告人，一经被确定为刑事案件的犯罪嫌疑人，依法就享有辩护权。在任何情况下，对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何理由限制或者剥夺其辩护权。(2)行使辩护权有三种方式：自行辩护、委托辩护和指定辩护。在侦查阶段，犯罪嫌疑人只能自行辩护，但可以聘请律师提供法律帮助；在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人既可以自行辩护，也可以委托辩护人为其辩护；在审判阶段，被告人除可以自行辩护以外，也可以委托辩护人为其辩护，或者在法定情形下由人民法院指定承担法律援助义务的律师为其辩护。(3)人民法院有义务保证被告人获得辩护。人民法院在审判过程中，应当及时告知未委托辩护人的被告人有权委托辩护人，并在法定情形下指定承担法律援助义务的律师为被告人进行辩护。(4)犯罪嫌疑人、被告人的辩护权是一项没有例外的权利。这表明：①犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，不能理解为认罪态度不好；②犯罪嫌疑人、被告人的辩护权不受诉讼阶段的限制，诉讼阶段限制的只是行使辩护权的方式；③犯罪嫌疑人、被告人的辩护权不受案件的严重程度的影响；④犯罪嫌疑人、被告人的辩护权不受案件的事实和证据调查情况的影响，不能认为案件事实清楚、证据确实充分的，犯罪嫌疑人、被告人就不必行使辩护权。

　　考点二：不予追究刑事责任的法定情形

　　《刑诉》第15条规定了不予追究刑事责任的六种法定情形：(1)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(2)犯罪已过追诉时效期限的；(3)经特赦令免除刑罚的(根据《宪法》第67条，全国人大常委会有权决定特赦)；(4)依照刑法规定告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。

　　除了记住这6种情形之外，还要注意公、检、法三机关对这几种情形的处理方式。简单来说，在侦查阶段，公安机关不立案，已经立案才发现有以上情形的应当撤销案件；在审查起诉阶段，检察院应作出不起诉的决定；在审判阶段，终止审理或宣告无罪。

　　考点三：诉讼参与人

　　(1)诉讼参与人必须参加刑事诉讼，如果不参加刑事诉讼便不能成为诉讼参与人，例如，已经死亡的被害人，由于无法参加刑事诉讼，便不是诉讼参与人；(2)诉讼参与人是享有一定的诉讼权利并承担一定的诉讼义务的人，如果只是在刑事诉讼中进行一定工作，但不享有诉讼权利也不承担诉讼义务，那么就不是诉讼参与人，例如，取保候审中的保证人、现场勘验或搜查过程中的见证人，就属于这种情况；(3)诉讼参与人是司法人员以外的人，因此公诉人、审判员、人民陪审员、侦查人员、书记员等都属于司法工作人员，不是诉讼参与人，但是公安、法院、检察院内部设立的鉴定机构中的接受指定或者委托进行鉴定的人员，是诉讼参与人，而不应看作是司法人员，因为他们的工作是基于鉴定人的权利和义务而做出的，而不是基于司法权做出的。

　　考点四：特殊案件的管辖

　　发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有受到审判的，由原审人民法院管辖；如果罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖更为适宜的，可以由服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在服刑期间又犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在脱逃期间的犯罪，如果是在犯罪地捕获并发现的，由犯罪地的人民法院管辖；如果是被缉捕押解回监狱后发现的，由罪犯服刑地的人民法院管辖。

　　考点五：回避

　　我国回避制度适用于审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人、翻译人员等。上述人员在侦查、起诉、审判等各个诉讼阶段，如果有法定的妨碍诉讼公正进行的法定情形的，均不得主持或者参与诉讼的进行。需注意：(1)人民检察院直接受理的案件的侦查人员在回避的适用人员中列入“检察人员”的范围，由检察长或检察委员会决定其回避问题，但在执行《刑事诉讼法》第三十条第二款“对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查”规定时，他们列入“侦查人员”的范围。(2)书记员、鉴定人和翻译人员包括在侦查、审查起诉、审判各阶段中被指派或者聘请参加诉讼的这类人员。(3)对聘请的鉴定人员，由聘请的机关决定他的回避。(4)审判人员指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。(5)基于证人的不可替代性，证人不适用回避制度。因此，证人即使是本案当事人的近亲属也可以作证。我国回避适用的人员范围有两个显著的特点：一是我国回避的适用范围不仅是针对法官而言的，对各个诉讼阶段处理案件的公安、司法人员都存在回避问题；二是我国回避的适用范围不仅仅指具体的承办案件的人员，一切对案件的处理有决定权的人都存在回避问题。

　　考点六：律师在侦查阶段的诉讼权利

　　(1)受委托的律师有权就犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪有关的实体法或程序法规定为犯罪嫌疑人提供法律咨询，对侦查机关及其工作人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为代理提出申诉、控告。(2)受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。(3)受委托的律师有权会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解案件情况。(4)侦查阶段，律师享有会见权，没有通信权。

考点七：辩护人的权利

	律师	其他辩护人
审查起诉阶段	(1)阅卷权：查阅摘抄复制诉讼文书、技术性鉴定材料	经检察院许可
	(2)会见通信权：无需批准，不能在场	经检察院许可
	(3)调查取证权：Ａ．证人、有关单位、个人：经其同意即可收集Ｂ．被害人或其近亲属、被害人提供的证人：检察院许可，且其同意Ｃ．申请检察院收集、调查证据	无
	(4)发表意见权：应当听取	相同
	(5)申请取保候审	无
	(6)申请解除强制措施	相同
审 判 阶 段	(1)阅卷权：查阅摘抄复制本案所指控的犯罪事实的材料；	经法院许可
	(2)会见通信权：无需批准，不能在场	经法院许可
	(3)调查取证权：同审查起诉阶段	无
	(4)申请取保候审	无
	(5)申请解除强制措施	相同
	(6)参加庭审、进行质证、辩论权	相同
	(7)经同意代为上诉权	相同

　　考点八：刑事证据的分类

　　按照不同的标准，“通说”将刑事证据分为原始证据与传来证据、言词证据与实物证据、有罪证据与无罪证据、直接证据与间接证据。

　　考点九：非法言词证据的排除规则

　　(1)以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。(2)人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。(3)凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。(4)我国刑诉法只规定了排除非法言词证据，对依靠非法言词证据得到的实物证据并不排除，即毒树之果不排除。

　　考点十：逮捕的适用条件

　　从我国《刑事诉讼法》第60条规定来看，逮捕必须具备以下条件：(1)有证据证明有犯罪事实，是指同时具备下列情形：①有证据证明发生了犯罪事实；②有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；③证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。(2)可能判处徒刑以上刑罚的。(3)采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。由于逮捕是最严厉的强制措施，暂时剥夺人身自由，只有在确有必要的时候才可以适用。

考点十一：审前羁押期限

起算	被逮捕之日起算
提请延长	届满7日前
普通案件	(1)不得超过2个月； (2)案情复杂、期限届满不能终结的案件，经上级人民检察院批准可延长1个月
特定案件	下列情况，上述期间届满不能侦查终结的，省级检察院批准或决定，可以延长2个月： (1)交通：交通十分不便的边远地区的重大复杂案件； (2)集团：重大的犯罪集团案件； (3)流窜：流窜作案的重大复杂案件； (4)取证：犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件
严重案件	对犯罪嫌疑人可能判处10年以上有期徒刑刑罚的，以前述期间届满仍不能侦查终结的，经省级人民检察院批准或决定，可以再延长2个月
特殊案件	因为特殊情况，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件，由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理。
重新计算	(1)在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第一百二十四条的规定重新计算侦查羁押期限。公安机关自行决定，不再经检察院批准，但须备案。 (2)犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。(2004年卷二63题，多选)
不予计算	精神病鉴定期间

　　考点十二：检察院对提请批逮捕的审查

　　(1)人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定，重大案件应当提交检察委员会讨论决定。(2)对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，已被拘留的，人民检察院应当在接到提请批准逮捕书后的7日以内作出是否批准逮捕的决定；未被拘留的，应当在接到提请批准逮捕书后的15日以内作出是否批准逮捕的决定，重大、复杂的案件，不得超过20日。(3)人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，只能根据情况作出批准或者不批准逮捕的决定，不能作出其他决定(如补充侦查的决定)。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。(4)人民检察院在审查批捕中如认为报请批准逮捕的证据有疑问的，可以复核有关证据，讯问犯罪嫌疑人、询问证人。(5)人民检察院办理审查逮捕案件，发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关提请批准逮捕。如果公安机关不提请批准逮捕的理由不能成立的，人民检察院也可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。

考点十三：对检察院不起诉的制约

对不起诉的制约	公安机关	(1)认为不起诉决定错误，可以要求复议； (2)如果意见不被接受，可以上一级法院提请复核
	被害人	(1)申诉：自收到不起诉决定书7日内，向上一级人民检察院申诉，要求提起公诉； (2)起诉：对于上一级人民检察院维持不起诉决定的，可以向人民法院起诉；也可以直接向人民法院起诉； (3)竟合处理：又申诉又起诉的，人民检察院停止复查，移送有关材料给法院
	被不起诉人	(1)收到不起诉决定书7日内，向作出不起诉决定的人民检察院申诉 (2)人民检察院作出复查决定，通知被不起诉人，抄送公安机关

　　考点十四：询问证人的方式和程序

　　(1)询问的地点和人数。侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言，但是不得另行指定其他地点。询问的时候，侦查人员不得少于2人。(2)询问不满18岁的证人，可以通知其法定代理人到场。(3)询问证人应当个别进行。(4)禁止性规定。侦查人员不得向证人泄露案情或者表示对案件的看法，不得使用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法询问证人。(5)应当制作询问笔录。

　　考点十五：期间、期间的重新计算、重复计算

　　(1)审查起诉程序中的退回补充侦查。法律规定，人民检察院决定退回补充侦查的，应当在一个月内补充侦查完毕。补充侦查以2次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。(2)第一审程序中人民检察院建议补充侦查。法律规定，在法庭审判过程中，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的，人民法院可以决定延期审理，人民检察院应当在一个月内补充侦查完毕。对此建议，和议庭应当同意，但是建议延期审理的次数不得超过两次，法律同时规定，人民检察院补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。(3)第二审程序中的发回重审。法律规定，第二审人民法院对于上诉、抗诉案件经过审理后，对于原判决事实不清或者证据不足的，可以发回重审；第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反法律规定的诉讼程序的情形的，应当裁定撤销原判、发回重审。原人民法院对于发回重审的案件，应当依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，可以上诉、抗诉。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日起，重新计算审理期限。(4)复核和核准程序中的发回重审。最高人民法院复核死刑立即执行和死刑缓期执行的案件，不同意判处死刑的，可以提审或者发回重审。对于在法定刑以下判处刑罚的案件，上级人民法院复核不同意的，应当裁定发回重审或者改变管辖，按照第一审程序重新审理。

　　考点十六：附带民事诉讼的范围

　　(1)因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。(2)对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。(3)对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理(最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》)。(4)犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。

　　考点十七：死刑第二审案件开庭审理程序

　　(1)第二审人民法院审理第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件，应当依照法律和有关规定开庭审理。

　　(2)第二审人民法院审理第一审判处死刑缓期二年执行的被告人上诉的案件，有下列情形之一的，应当开庭审理：

　　(一)被告人或者辩护人提出影响定罪量刑的新证据，需要开庭审理的；

　　(二)具有刑事诉讼法第一百八十七条规定的开庭审理情形的。

　　人民检察院对第一审人民法院判处死刑缓期二年执行提出抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

　　(3)被告人拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，被告人可以另行委托辩护人。被告人没有委托辩护人的，人民法院应当为其另行指定辩护人。

　　(4)人民检察院办理死刑上诉案件：

　　(一)应当讯问被告人，听取被告人的上诉理由或者辩解；　　(二)必要时听取辩护人的意见；

　　(三)核查主要证据，必要时询问证人；

　　(四)对鉴定结论有疑问的，可以重新鉴定或者补充鉴定；

　　(五)根据案件情况，可以听取被害人的意见。

　　(5)第二审人民法院开庭审理的死刑上诉、抗诉案件，同级人民检察院应当派员出庭。

　　(6)人民检察院向第二审人民法院提交新证据的，第二审人民法院应当通知被告人的辩护律师或者经许可的其他辩护人在开庭前到人民法院查阅；被告人及其辩护人向第二审人民法院提交新证据的，第二审人民法院应当通知人民检察院在开庭前到人民法院查阅；

　　(7)被害人及其诉讼代理人或者被告人及其辩护人提出重新鉴定、补充鉴定要求须经第二审人民法院同意。

　　(8)第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件，具有下列情形之一的，应当通知证人、鉴定人、被害人出庭作证；

　　(一)人民检察院、被告人及其辩护人对鉴定结论有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的；

　　(二)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言、被害人陈述有异议，该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响的；

　　(三)合议庭认为其他必要出庭作证的。

　　(9)对于人民检察院、被告人及其辩护人没有异议的事实、证据和情节，可以不在庭审时调查。人民检察院、被告人及其辩护人对原审判决采纳的证据没有异议的，可以不再举证和质证。

　　(10)对共同犯罪中没有判处死刑且没有提出上诉的被告人，人民检察院和辩护人在开庭前表示不需要进行讯问和质证的，可以不再传唤到庭。对没有被判处死刑的其他被告人的罪行，事实清楚的，可以不在庭审时审理。对被告人所犯数罪中判处其他刑罚的犯罪，事实清楚且人民检察院、被告人及其辩护人没有异议的，可以不在庭审时审理。

　　(11)在第二审程序中，检察人员或者辩护人发现证据出现重大变化，可能影响案件定罪量刑的，可以建议延期审理。

　　(12)在第二审程序中，出席法庭的检察人员发现法庭审判活动违反法律规定的诉讼程序，休庭后由人民检察院向人民法院提出纠正意见。

　　考点十八：死刑复核程序

　　(1)最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准的裁定、判决，或者作出不予核准的裁定。

　　(2)原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，裁定予以核准。 原判判处被告人死刑并无不当，但具体认定的某一事实或者引用的法律条款等不完全准确、规范的，可以在纠正后作出核准死刑的判决或者裁定。

　　(3)最高人民法院复核后认为原判认定事实不清、证据不足的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

　　(4)最高人民法院复核后认为原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

　　(5)最高人民法院复核后认为原审人民法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

　　(6)数罪并罚案件，一人有两罪以上被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的判决。

　　(7)一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。

　　(8)最高人民法院裁定不予核准死刑的，根据案件具体情形可以发回第二审人民法院或者第一审人民法院重新审判。

　　高级人民法院依照复核程序审理后报请最高人民法院核准死刑的案件，最高人民法院裁定不予核准死刑，发回高级人民法院重新审判的，高级人民法院可以提审或者发回第一审人民法院重新审判。

　　(9)发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判；必须通过开庭审理查清事实、核实证据的，或者必须通过开庭审理纠正原审程序违法的，应当开庭审理。

　　(10)发回第一审人民法院重新审判的案件，第一审人民法院应当开庭审理。

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