2007年自考婚姻家庭法一复习资料六

　　3.孙子女和外孙子女未成年。未成年是指未满18周岁。

　　(二)孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母的赡养义务。我国<婚姻法)还规定：有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。这种赡养义务，也是在一定条件下发生的。

　　1.孙子女和外孙子女有负担能力。孙子女和外孙子女如果已经结婚，在判断孙子女的负担能力时应该将其配偶的收入综合考虑在内，但法律未作明文规定。

　　有负担能力是指以自己的劳动收入和其他收入或自己配偶的劳动收入和其他收入满足自己和第一顺序法定继承人的合法生活、教育、医疗等需求后仍有剩余或降低生活水平后有剩余。如果孙子女、外孙子女中数人均有负担能力，应根据他们的经济情况共同负担。

　　2.祖父母、外祖父母的子女已经死亡或子女无力赡养。死亡包括自然死亡和宣告死亡。无力赡养是指不能以自己的劳动收入和其他收入全部或部分满足自己和第一顺序法定继承人的合理的生活、教育、医疗等需要。赡养是指孙子女、外孙子女根据自己的剩余财产情况为祖父母、外祖父母给付全部或部分生活费、教育费、医疗费等金钱或生活物品。

　　(三)祖孙间的遗产继承权。根据我国继承法的规定，祖父母、外祖父母是第二顺序法定继承人，没有第一顺序继承人或第一顺序继承人均放弃或丧失继承权时，祖父母、外祖父母可继承孙子女、外孙子女的遗产。

　　孙子女、外孙子女在其父母先于祖父母、外祖父母死亡时，可以代位继承人的资格，继承祖父母、外祖父母的遗产。

　　二、兄弟姐妹间的扶养和遗产继承

　　(一)兄、姐对弟、妹的扶养义务。我国婚姻法第29条规定：有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成的弟、妹，有扶养的义务。由此可见，这种扶养义务也是有条件的：

　　1.兄、姐有负担能力。有负担能力是指以自己的劳动收入和其他收入和自己配偶(如已婚)的劳动收入和其他收入满足自己和第一顺序法定继承人的合理生活、教育、医疗等需要后仍有剩余或降低生活水平后有剩余。如果兄、姐中数人均有负担能力，则应根据他们的经济情况共同负担。

　　2.父母已经死亡或无力抚养。死亡包括自然死亡和宣告死亡。父母无力抚养是指父母不能以自己的劳动收入和其他收入全部或部分满足自己和第一顺序法定继承人的合理的生活、教育、医疗等需要。

　　3.弟、妹未成年。是指未满18周岁。弟、妹包括亲弟、妹(包括同父母的弟、妹、同父异母或同母异父的弟、妹)、养弟、妹、有扶养关系的继弟、妹。如某一未成年人既有有负担能力的祖父母、外祖父母，又有有负担能力的兄、姐，他们应该处于同等的地位，由他们根据自己的经济情况共同负担。

　　(二)弟、妹对兄、姐的扶养义务。我国<婚姻法)第29条还规定：由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。

　　这种扶养义务也是有条件的：1.弟、妹由兄、姐扶养长大。2.弟、妹有负担能力。3.兄、姐缺乏劳动能力又缺乏生活来源

　　需要特别指出的是，祖孙之间、兄弟姐妹之间的扶养义务是补充性的义务，以不严重恶化自己的生活为前提。

　　(三)兄弟姐妹间的遗产继承权。我国继承法规定，兄弟姐妹是第二顺序法定继承人，没有第一顺序继承人或第一顺序继承人均放弃或丧失继承权时，被继承人的兄弟姐妹得继承遗产。

　　第八章 收养

　　一、收养的概念和法律特征

　　(一)收养。 一是指收养行为，是就拟制血亲的亲子关系借以发生的法律事实而言的；二是指收养关系，是就拟制血亲的亲子关系本身而言的。

　　收养，是公民(自然人)依法领养他人子女为己之子女，使本无亲子关系的当事人间发生法律拟制的亲子关系的民事法律行为。

　　(二)收养的法律特征。

　　1.收养行为的身份性。通过收养，收养人和被收养人之间发生法律拟制的亲子关系，双方具有与自然血亲的父母子女相同的权利和义务。另一方面，养子女和生父母之间的权利和义务，则因收养的成立消除。

　　子女为他人收养后，消除的只是法律上的权利义务关系。与自然血亲有关的法律规定，如直系血亲和三代以内旁系血亲禁止结婚等，仍然适用。

　　2.收养关系主体的限定性。收养关系只能发生非直系血亲的自然人之间。自然人以外的民事权利主体不可能收养或被收养。

　　3.收养关系的可变性。收养行为创设的是拟制血亲的亲子关系，因而是可以依法解除的。

　　这是由收养行为的性质决定的，也是拟制血亲的父母子女关系与自然血亲的父母子女关系相区别的重要特征。

　　国家对孤儿、弃婴和儿童的收容、养育是一种行政法上的行为，是由有关机构(在我国，这些机构由各地民政部门主管)依法实施的。收养变更亲属身份，收养人和被收养人之间发生父母子女的权利义务。国家对孤儿、弃婴和儿童的收容、养育不变更亲属身份，收容、养育机构和被收容、养育人之间不发生父母子女的权利义务。

　　收养与寄养也是不同的。所谓寄养，是指父母出于某些特殊情形，不能与子女共同生活，无法直接履行抚养义务，因而委托他人代其抚养子女。受托人和被寄养的上述子女间，并无法律拟制的父母子女关系，子女仍是其父母的子女。在寄养的情形下，抚养子女的具体形式虽有变化，亲属身份并未变更，权利义务并未转移。

　　(三)古代法中的收养制度

　　收养制度早在父系氏族社会就为当时的习惯所确认。古巴比伦王国的<汉穆拉比法典)规定，自由民得收养被遗弃的幼儿为子。罗马法中的亲属制度将收养分为自权人收养和他权人收养、完全收养和不完全收养，并对其规定了相应的收养条件、程序和效力。欧洲中世纪的日耳曼习惯法，将被收养作为加入另一个血族团体的重要途径。在许多基督教占统治地位的国家里，收养关系主要是由教会法(寺院法)加以调整的。

　　在中国古代的宗法制度下，立嗣是收养的一种特殊形式，立嗣的宗旨是为了承继宗桃，它同近、现代的收养有着严格的区别。

　　1.按照礼、法的规定，无子者得择立同宗近支的卑亲属为嗣子，以便传宗接代，保证父系、父权、父治的家统的延续。所以，只有男子无后才能立嗣，同时所立者也仅限于男子。

　　2.嗣子的地位高于他种收养的被收养人。嗣子可依礼、法取得嫡子的身份上、财产上的权利。

　　3.立嗣行为可由需立嗣者在生前进行，亦可在其死后，由配偶或其他尊长代为立嗣。

　　4.立嗣的条件是很严格的。立嗣的对象必须由近及远；立异性男为嗣是被礼、法严格禁止的。

　　此外，中国古代还有其他的收养形式，收养人可以是男子，也可以是女子，而且一般不以无后作为收养的条件，被收养人有同宗抚养子和异姓养子(义子)的区别。前者指以同宗卑亲属为养子而不立其为嗣子，后者则大多是自幼收养的。至于收养异姓女子为养女，礼、法均不作限制。

　　二、我国收养法的基本原则

　　我国《收养法》第2条和第3条明确规定：“收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益，遵循平等自愿的原则，并不得违背社会公德。”“收养人不得违背计划生育的法律、法规。”

　　(一)有利于未成年人的抚养和成长的原则

　　《收养法》中的体现：(1)收养法将下列不满14周岁的未成年人列为被收养的对象：丧失父母的孤儿，查找不到生父母的弃婴和儿童，生父母有特殊困难无力抚养的子女。(2)特别规定收养人应当具有抚养教育被收养人的能力。(3)严禁借收养名义买卖儿童。

　　(二)保障被收养人和收养人合法权益的原则

　　在《收养法》中的体现：(1)被收养人一般应为不满14周岁的处于特殊生活状况下的未成年人；(2)收养人一般须年满30周岁，无子女，并且具备抚养教育被收养人的能力；(3)生父母送养子女，须双方共同送养；有配偶者收养子女，须夫妻共同眉头；(4)收养人、送养人要求保守收养秘密的，其他人应当尊重其意愿，不得违背。

　　(三)平等自愿的原则。在《收养法》中的体现：(1)收养人收养与送养人送养，须双方自愿；

　　(2)收养人与送养人可以协议解除收养关系，如果养子女年满10周岁以上的，应当征得本人同意；(3)收养关系当事人各方或者一方要求办理公证的，应当到有资格的公证机构办理收养分证。

　　(四)不得违背社会公德的原则。在《收养法》中体现：(1)无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人年龄应相差40周岁以上。(2)收养人不履行收养义务，有虐待、遗弃等侵害养子女的收养关系。(3)因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女裣收养期间支出的生活费和教育费。

　　(五)不得违背计划生育的法律和法规的原则。 (收养法)特别规定：(1)收养人一般应为无子女者。(2)送养人不得以送养子女为理由违反计划生育的规定再生育子女。(3)收养人只能收养一名子女。

　　三、收养关系成立的条件

　　(一)被收养人的条件。我国<收养法)规定，下列不满14周岁的未成年人可以被收养：

　　1.丧失父母的孤儿。孤儿系指其父母死亡或人民法院宣告其父母死亡的不满14周岁的未成年人。

　　2.查找不到父母的弃婴和儿童。弃婴和儿童，系指被父母遗弃的初生儿和其他未满14周岁的未成年人。遗弃婴儿和儿童的，一般为生父母，也可能是养父母。弃婴和儿童，应以其父母查找不到为必要条件。

　　3.生父母有特殊困难无力抚养的子女。一般说来，如父母出于无经济负担能力、患有严重疾病、丧失民事行为能力等原因，以致无法或不宜抚育子女，均可视为有特殊困难，无力抚养。

　　(二)送养人的条件。我国(收养人)第5条规定，下列公民、组织可以作为送养人。

　　1.孤儿的监护人。在我国，孤儿的监护人的选定，适用<民法通则)第16条的规定。具体说来，孤儿以具有监护能力的祖父母、外祖父母、兄、姊或其他关系密切的亲属、朋友(此外显然是指其父母生前的朋友)为监护人。关系密切的其他亲属、朋友担任监护人，以本人自愿和有关单位同意的为限。没有上述监护人的，可由有关组织担任监护人，包括父、母的所在单位，孤儿住所地的居民委员会、村民委员会和民政部门。

　　监护人送养受其监护的孤儿，须受我国<收养法)第13条规定的限制。该条指出：“监护人送养未成年孤儿的，须征得有抚养义务的人同意。有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应当依照<民法通则)的规定变更监护人。”此处所说的有抚养义务的人，系指我国<婚姻法)第28条、第29条中所说的有负担能力的祖父母、外祖父母和兄、姊。

　　2.社金福利机构。我国主要是指各地民政部门主管的收容、养育孤儿和查找不到生父母的弃婴、儿童的社会福利院。

　　3.有特殊困难无力抚养子女的生父母。关于以生父母为送养人的问题，我国<收养法)中还有下列相关规定：

　　第一，(收养法)第10条第1款规定：“生父母送养子女，须双方共同送养。生父母一方不明或查找不到的可以单方送养。”现实中，单方送养主要出于非婚生子女的生父不明或生父母一方已失踪等。基于同样的理由，生父母一方已死亡的，另一方自可为单方送养，但须受<收养法)第17条规定的限制。

　　第二，<收养法)第18条规定：“配偶一方死亡，另一方送养未成年子丈的；死亡一方的父母有优先抚养的权利。”这里的死亡一方的父母，是生存的另一方的公、婆或岳父、岳母，即被送养者祖父母或外祖父母。

　　我国(收养法)第12条还规定：“未成年人的父母均不具备完全民事行为能力的，该未成年人的监护人不得将其送养，但父母对该未成年人有严重危害可能的除外。”

　　当代西方国家多用契约说去解释收养行为，视送养人为被收养人的法定代理人，故一般均以亲权人或监护人为送养人。

　　(三)收养人的条件。我国<收养法)第6条规定，收养人应当同时具备下列条件：

　　1.无子女 .包括未婚者无子女，已婚者尚无子女以及因欠缺生育能力而不可能有子女等各种情形。既包括婚生子女，也包括非婚生子女和养子女。我国<收养法)第8条规定：“收养人只能收养一名子女”(法律另有规定的除外，详后)。

　　2.有抚养教育被收养人的能力。这里所说的能力，是就其总体而言，而不是就其某一方面。不能仅考虑收养人的经济负担能力，还要考虑在思想品德、健康状况等方面有无抚养教育能力。一般应不低于对监护人的监护能力的要求。

　　3.未患有在医学上认为不应收养子女的疾病。

　　这既是为保障养子女的身体健康，也是收养人抚育养子女的前提条件。

　　4.年满30周岁。这是出于对收养关系的性质和生育时间的考虑。30周岁以下的人，生育子女的机会尚多，不必急于收养他人子女作为自己的子女。

　　我国(收养法)中还有下列几项规定：

　　第一，(收养法)第9条规定：“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相关40岁以上。”这一规定是出于伦理道德上的考虑和保护被收养人的需要。从公平的角度说，无配偶的女性收养男性的，也应有相当的年龄差距。

　　第二，<收养法)第10条第2款规定：“有配偶者收养子女，须夫妻共同收养”

　　此外，(收养法)还对收养人作了只能收养一名子女的数量限制(第8条)。

　　关于收养人与被收养人的年龄差距，许多国家的规定均小于我国的规定。

　　(四)当事人的收养合意。有下列要求：

　　1.收养人收养与送养人送养须双方自愿。双方须在平等、自愿的基础上，达成有关成立收养的一致协议。有配偶者送养或收养子女，须夫妻共同进养或共同收养。收养社会福利机构抚养的孤儿、弃婴和儿童，应当征得该社会福利机构的同意。

　　2.收养年满10周岁以上的未成年人还应征得被收养人的同意。对收养10周岁以下的未成年人则无此要求。

　　(五)在法定情形下放宽收养条件的特别规定

　　1.关于收养三代以内同辈旁系血亲的子女的规定。根据我国(收养法)第7条第1款的规定，在收养兄弟姊妹的子女、堂兄弟姊妹的子女、表兄弟姊妹的子女时，条件放宽之处有四：

　　第一，其生父母无特殊困难、有抚养能力的子女，亦可为被收养人；第二，无特殊困难、有抚养能力的生父母，亦可为送养人；第三，无配偶的男性收养女性，不受收养人与被收养人间须有40周岁以上年龄差的限制；第四，可以收养年满14周岁的未成年人。

　　(收养法)第7条第2款还指出：“华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以不受收养人无子女的限制。”

　　2.关于收养孤儿，残疾儿童或者查找不到生父母的弃婴和儿童。(收养法)第8条第2款指出：“收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名的限制。”按此规定，收养一名或数名均可。

　　3.关于继父母收养继子女的规定。<收养法)第14条指出：“继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受本法第4条第3项、第5条第3项、第6条和被收养人不满14周岁以及收养一名的限制。”按此规定，继子女的生父母即使无特殊困难、有抚养能力，继父或者继母即使已有子女、欠缺抚养教育的能力、患有在医学上认为不应当收养子女的疾病、不满30周岁，继子女即使是已满14周岁的未成年人，仍得成立此种收养关系，而且可以收养一名或数名。在继父或者继母抚养教育能力不足的情形下，作为收养人可以与其配偶(即子女的生父或者生母)共同努力，承担抚养教育的责任。

　　外国收养法中也有一些放宽收养条件的特别规定，主要适用于收养非婚生子女、继子女以及事实收养等情形。

　　四、收养关系成立的程序

　　综观各国收养制度的立法例，有两种不同的类型：一是收养须依司法程序而成立；二是收养须依行政程序而成立。我国《收养法》规定成立收养关系的法定程序是收养登记程序，同时以收养协议及收养公证为补充。

　　(一)收养登记。我国(收养法)第15条第1款规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。我国民政都于1999年5月25日发布了<中国公民收养子女登记办法)。

　　1.办理收养登记的机关。是县级以上人民政府的民政部门。又可分为：(1)收养社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴、儿童和孤儿的，在社会福利机构所在地的收养登记机关办理登记。(2)收养非社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童的，在弃婴和儿童发现地的收养登记机关办理登记。(3)收养生父母有特殊困难无力抚养的子女或者由监护人监护的孤儿的，在被收养人生父母或者监护人常住户口所在地(组织作监护人的，在该组织所在地的收养登记机关办理登记。(4)收养三代以内同辈旁系血亲的子女，以及继父或者继母收养继子女的，在被收养人生父或者生母常住户口所在地的收养登记机关办理登记。

　　2.收养登记的具体程序

　　(1)申请。办理收养登记时，当事人必须亲自到场。首先，夫妻共同收养子女者，一方如果不能亲自到收养登记机关的，应当书面委托另一方办理登记手续，委托书应当经过村民委员会或者居民委员会证明或者经过公证。其次，送养人为公民的，须送养人亲自到收养登记机关办理收养登记。送养人为社会福利机构的，须由其负责人或委托代理人到收养登记机关办理收养登记，最后，被收养人是年满10周岁以上的未成年人的，亦必须亲自到收养登记机关。

　　申请收养登记时，收养人应当向收养登记机关提交收养申请书。收养申请书应包括如下内容：第一，收养人情况；第二，送养人情况；第三，被收养人情况；第四，收养的目的；第五，收养人作出的不虐待、不遗弃被收养人和抚育被收养人健康成长的保证。

　　收养人应当提供以下证件和证明材料：居民户口簿和居民身份证；由收养人所在单位或者村民委员会、居民委员会出具的本人婚姻状况、有无子女和抚养教育被收养人的能力等情况的证明；县级以上医疗机构出具的未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病的身体健康检查证明。

　　收养查找不到生父母的弃婴、儿童的，并应当提交收养人经常居住地计划生育部门出具的收养人生育情况证明；其中收养非社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴、儿童的，收养人还应当提交下列证明材料，收养人经常居住地计划生育部门出具的收养人无子女的证明；公安机关出具的捡拾弃婴、儿童报案的证明。

　　收养继子女的，可以只提交居民户口簿、居民身份证和收养人与被收养人生父或者生母结婚的证明。

　　申请办理收养登记时，送养人应当向收养登记机关提交下列证件和证明材料：居民户口簿和居民身份证(组织作监护人的，提交其负责人的身份证件)；收养法规定送养时应当征得其他有抚养义务的人同意的，并提交其他有抚养义务的人同意送养的书面意见。

　　不同情况送养人还应当向收养登记机关提交：

　　第一，社会福利机构为送养人的，应当提交弃婴、儿童进入社会福利机构的原始记录，公安机关出具的捡拾弃婴、儿童报案的证明，或者孤儿的生父母死亡或者宣告死亡的证明。

　　第二，监护人为送养人的，应当提交实际承担监护责任的证明，孤儿的父母死亡或者宣告死亡的证明，或者被收养人生父母无完全民事行为能力并对被收养人有严重危害的证明。

　　第三，生父母为送养人的，应当提交与当地计划生育部门签订的不违反计划生育规定的协议；有特殊困难无力抚养子女的，还应当提交其所在单位或者村民委员会、居民委员会出具的送养人有特殊困难的证明。其中，因丧偶或者一方下落不明由单方送养的，还应当提交配偶死亡或者下落不明的证明；子女由三代以内同辈旁系血亲收养的，还应当提交公安机关出具的或者经过公证的与收养人有亲属关系的证明。

　　第四，被收养人是残疾儿童的，应当提交县级以上医疗机构出具的该儿童的残疾证明。

　　(2)审查。收养登记机关收到收养登记申请书及有关材料后，应当自次日起30日内进行审查。审查的主要内容包括：第一，收养申请人是否符合法律所规定的收养人条件以及其收养的目的是否正当。第二，被收养人是否符合法律所规定的被收养人条件。第三，送养人是否符合法律所规定的送养人条件。第四，当事人申请收养的意思表示是否真实。

　　(3)登记。经过审查后，收养登记机关对申请人证件齐全有效、符合收养法规定的收养条件的，应为其办理收养登记，发给收养证。收养关系自登记之日起成立。对不符合收养法规定条件的，不予登记，并对当事人说明理由。收养查找不到生父母的弃婴、儿童的，收养登记机关应当在登记前公告查找其生父母；自公告之日起满60日，弃婴、儿童的生父母或者其他监护人未认领的，视为查找不到生父母的弃婴、儿童。公告期间不计算在登记办理期限内。

　　收养关系成立后，需要为被收养人办理户口登记或者迁移手续的，由收养人持收养登记证到户口登记机关按照国家有关规定办理。

　　(二)收养协议和收养公证。现行<收养法)第15条第3款规定：“收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。”第4款规定：“收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”

　　1.收养协议。是收养关系当事人之间，依照法律规定的条件订立的，关于同意成立收养关系的协议。订立收养协议应当符合如下法律要求：

　　(1)订立收养协议的当事人即收养人、被收养人与送养人均须符合收养法规定的收养成立的条件。

　　(2)收养协议的主要条款，应当包括收养人、送养人和被收养人的基本情况，收养的目的，收养人不虐待、不遗弃被收养人和抚育被收养人健康成长的保证，以及双方要求订入的其他内容。

　　(3)收养协议的形式，应当为书面协议。自收养关系当事人正式签订之日起生效。

　　2.收养公证。是根据收养关系当事人各方或者一方的要求由公证机关对其订立的收养协议依法作出的公证证明。

　　(1)办理收养公证并不是成立收养关系的必经法律程序。只有在收养关系当事人要求办理收养公证的情况下，才依法予以办理。

　　(2)办理收养公证时，公证机关应当对申请收养公证的当事人的条件和收养协议的内容的合法性进行审查。经过审查后，认为收养人、送养人和被收养人符合法律规定的相关条件，收养协议的内容合法有效，才能给予办理收养公证证明。

　　(3)公证机关对收养公证的文件应当妥善保管。

　　五、与收养关系成立相关的其他规定

　　(一)子女由亲朋代为抚养不适用收养关系。(收养法)第17条规定：“孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养。抚养人与被抚养人的关系不适用收养关系。”这种不具有收养性质的抚养，并不变更亲子法律关系；抚养人和被抚养人间，是不发生养父母与养子女的权利和义务的。

　　(二)不得以送养子女为由超计划生育。(收养法)第19条规定：“送养人不得以送养子女为理由违反计划生育的规定再生育子女。”

　　(三)严禁买卖儿童或借收养名义买卖儿童。(收养法)第20条对此作了明确的规定。借收养名义拐卖儿童或出卖亲生子女构成犯罪的，须依法追究刑事责任。

　　(四)收养秘密知情人的保密义务。(收养法)第22条规定：“收养人、送养人要求保守收养秘密的，其他人应当尊重其意愿，不得泄露。”按照该条法律规定，收养人、送养人有权要求保守收养秘密，其他任何人都负有不得泄露该收养秘密的义务。

　　六、收养的效力

　　<婚姻法)第26条规定：养父母和养子女间的权利义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。<收养法)则进一步明确规定，收养的效力不仅及于养父母与养子女、养子女与生父母，还及于养子女与养父母的近亲属，养子女与生父母以外的其他近亲属。

　　按照我国<收养法)第23条的规定，可将收养的全部效力分为：

　　(一)收养的拟制效力。是指收养依法创设新的亲属关系及其权利义务的效力，故称为收养的积极效力。

　　1、对养父母与养子女的拟制效力。我国(收养法)第23条第1款指出：自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定。

　　例如，(婚姻法)中有关父母对子女的抚养教育、保护教育，子女对父母的赡养扶助等规定，(继承法)中有关父母与子女互为第一顺序的法定继承人的规定，均适用于养父母与养子女。

　　收养的拟制效力，同样也表现在养子女的称姓上，养子女的姓随养亲，是当代各国亲属法的通例。我国<收养法)第24条指出：“养子女可以随养父或养母的姓，经当事人协商一致，也可以保留原姓。”养子女的姓既可随养父，也可随养母，这同<婚姻法)第22条有关子女称姓问题的规定完全一致。

　　2、对养子女与养父母的近亲属的拟制效力。我国<收养法)第23条第1款还指出：养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。具体说来，养子女与养父母的父母间，有祖孙间的权利和义务；养子女与养父母的子女间，有兄弟姐妹间的权利和义务。上述近亲属间的抚养和赡养适用<婚姻法)第28条、第29条的规定；法定继承适用<继承法)第10条及其相关规定。养兄弟姐妹、养祖父母、养外祖父母为第二顺序法定继承人；养孙子女、养外孙子女可以代位继承其养祖父母、养外祖父母的遗产。

　　关于养子女的晚辈直系血亲与养父母间的权利义务关系问题，我国现行法中未设明文。根据收养法理和群众的习惯，应当肯定这种权利义务关系，已超过近亲属范围的除外。

　　(二)收养的解销效力。是指收养依法终止原有的亲属关系及其权利义务的效力，故不妨称其为收养的消极效力。按照我国<收养法)的规定，收养均属于完全收养的性质，收养的解销效力不仅及于养子女与生父母，也及于养子女与生父母以外的其他近亲属。

　　1、对养子女与生父母的解销效力。我国(收养法)第23条第2款指出，养子女与生父母间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。

　　按此规定所消除的，仅为法律意义上的父母子女关系，而非自然意义上的父母子女关系。养子女与生父母间基于出生而具有的直接血缘联系，是客观存在的，不能通过法律手段加以改变。因此，我国(婚姻法)中有关禁止直系血亲结婚的规定，对养子女与生父母是仍然适用的。

　　2、对养子女与生父母其他近亲属的解销效力。

　　我国<收养法)第23条第2款还指出，养子女与生父母以外的其他近亲属间的权利义务关系，亦因收养关系的成立而消除。

　　按此规定，子女被他人收养后，与生父母的父母不再具有祖孙间的权利义务关系；与生父母的其他子女间，不再具有兄弟姐妹间的权利义务关系。我国<婚姻法)中有关禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚的规定，对养子女与生父母以外的其他近亲属也是仍然适用的。

　　(三)无效收养行为。

　　1、无效收养的概念和原因。无效收养行为是欠缺收养成立的法定要件的收养行为，这里所说的要件，包括实质要件和形式要件；这种行为不具有收养的法律效力，是一种无效民事行为。

　　我国<收养法)第25条第1款规定：“违反(中华人民共和国民法通则)第55条和本法规定的收养行为无法律效力。”在我国，判断一收养行为是有效还是无效的，只能以<民法通则)有关民事法律行为要件的规定和(收养法)有关收养关系成立要件的规定为依据。

　　有的国家对欠缺法定要件的收养行为兼采无效和撤销两种制度。我国(收养法)对欠缺法定要件的收养行为采用单一的无效制，不作无效和得撤销的区分。

　　在我国收养法中，收养无效的原因和收养成立的要件是互相对应的。这里的要件，包括一般的、所有民事法律行为均须具备的要件，也包括特定的、收养法律行为必须具备的要件。具体说来，收养因收养人、送养人不具有相应的民事行为能力而无效；因违反法律(被收养人、送养人和收养人不符合法律规定)和社会公共利益而无效；因欠缺收养的合意(包括当事人的意思表示不真实)而无效；因不符合收养成立的法定方式而无效。当然，不符合法定方式也是违反法律规定。

　　2、确认收养无效的程序和无效收养的法律后果

　　按照我国现行法律、法规的规定，确认收养无效的程序有两种，即人民法院依诉讼程序确认收养无效和收养登记机关依行政程序确认收养无效。

　　在审判实践中，依诉讼程序确认收养无效有以下两种情形：一是当事人或利害关系人提出请求确认收养无效之诉，由人民法院依法判决收养无效；二是人民法院在审理有关案件的过程中发现无效收养行为，在有关判决中确认收养无效。

　　我国民政部颁行的(中国公民收养子女登记办法)指出：收养登记机关发现当事人登记时弄虚作假，骗取收养登记的，应宣布该项收养登记无效，由收养登记机关撤销登记，收回<收养证)。至于当事人和利害关系人能否依行政程序申请确认收养登记无效的问题，并无规定。

　　我国<收养法)第25条第2款规定：“收养行为被人民法院确认无效的，从行为开始时起就没有法律效力。”收养行为经收养登记机关依行政程序确认无效，同样也是自始无效的。

　　无效收养不发生收养的法律效力，致使当事人不能实现其预期的目的。根据不同情形，无效收养有时还会发生并非当事人预期的、依法追究其法律责任的后果，包括行政法上的和刑法上的后果。当然，这是在无效收养的责任主体有违法、犯罪行为的情形下发生的。

　　七、收养关系的解除

　　收养关系终止的原因有二：一是收养人或被收养人死亡，因主体缺位而自然终止；二是收养关系依法解除，通过法律手段而人为地终止。就法理而言，因死亡而终止的，以收养关系为中介的其他亲属关系并不终止；因依法解除而终止的，以该收养关系为中介的其他亲属关系随之终止。

　　当代各国对收养关系的解除有不同的立法例。有些国家采取禁止主义或部分禁止主义，有些国家则采取许可主义。按照我国(收养法)的规定，根据当事人对解除收养所持的一致或相反的态度，收养关系的解除可经由两种不同的方式处理：

　　(一)依当事人协议解除收养关系。我国(收养法)第26条第1款规定：“收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但收养人、送养人双方协议解除的除外，养子女年满10周岁以上的，应当征得本人同意。”此外，按照同法第27条的规定，养父母与成年养子女也是可以协议解除收养关系的。禁止收养人在被收养人成年以前单方解除收养，是出于稳定收养关系，保护养子合法权益的需要。如果出现某种重大事由致使收养关系确实无法维持，收养人和送养人在双方自愿的基础上达成解除收养的协议的，自当依法准许。在养父母与成年养子女协议解除收养的问题上，自应尊重双方的共同意愿。

　　1、协议解除收养关系的条件

　　(1)在养子女成年以前：解除收养须得收养人和送养人同意。双方在解除收养的问题上，意思表示完全一致。养子女年满10周岁以上的，还应征得本人同意。10周岁以上的未成年人已有部分民事行为能力，对解除收养的意义和后果，是有一定的识别能力的。是否解除收养，事关该子女的切身利益，取得其同意是完全必要的。

　　(2)在养子女成年以后：解除收养关系须得收养人和被收养人即该养子女的同意，双方在解除收养的问题上，意思表示完全一致无须以原送养人的同意为解除收养关系的必要条件。协议解除收养关系的，当事人应就解除后的财产和生活问题一并达成协议。

　　2、协议解除收养关系的程序。我国(收养法)第28条规定：“当事人协议解除收养关系的，应当到民政部门办理解除收养关系的登记。”当事人应当持居民户口簿、居民身份证、收养登记证和解除收养关系的书面协议，共同到被收养人常住户口所在地的收养登记机关办理解除收养关系登记。

　　收养登记机关收到解除收养关系登记申请书及有关材料后，应当自次日起30日内进行审查；对符合收养法规定的，为当事人办理解除收养关系的登记，收回收养登记证，发给解除收养关系证明。

　　(二)依当事人一方的要求解除收养关系。

　　1、一方要求解除收养关系的条件。按照我国(收养法)第26条和第27条的规定：

　　(1)收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人要求解除养父母与养子女的收养关系，但送养人与收养人不能达成解除收养关系协议的，送养人可以向人民法院提起诉讼。

　　(2)养父母与成年养子女关系恶化，无法共同生活的，养父母与成年养子女不能达成解除收养关系协议的，双方均可以向人民法院起诉解除收养关系。

　　2、一方要求解除收养关系的程序。应当经由诉讼程序办理。人民法院审理要求解除收养关系的案件，应当查明有关事实，根据(婚姻法)、(收养法)的有关规定，正确处理收养纠纷，保护当事人的合法权益、特别是未成年养子女的权益。在养子女已经成年，养父母因年老、丧失劳动能力而生活困难的情形下，应当依法保护养父母的利益。

　　一般说来，首先应对此类纠纷做好调解工作，促使原、被告双方在自愿的基础上达成保持或解除收养关系的协议。调解无效时，依法作出准予或不准解除收养关系的协议。依诉讼程序解除收养关系的，收养关系自准予解除收养的调解书或判决书生效之日起解除。

　　在诉讼程序中以调解方式解除收养关系的，其性质亦为协议解除。但是，诉讼程序中达成的解除收养关系的协议不同于诉讼外解除收养关系的协议。人民法院已将解除收养关系的协议载入调解书，当事人无须另行签订书面协议；也无须再办理解除收养的登记或公证证明。已生效的准予解除收养关系的调解书，是收养关系业经解除的法律依据。

　　(三)收养关系解除的法律后果

　　1、拟制血亲关系的解销。我国<收养法)第29条规定：收养关系解除后，养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行消除。

　　2、自然血亲关系的恢复。(收养法)第29条还规定：收养关系解除后，养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复，但成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复，可以协商确定。如果成年养子女与生父母协商确定恢复父母子女间的权利义务关系，该子女与其他近亲属间的权利义务关系即随之恢复。

　　3、解除收养后的财产问题及其处理。我国<收养法)第30条对解除收养关系后成年养子女的生活费给付义务和养父母补偿请求权作了明确的规定。

　　(1)成年养子女的生活费给付义务。该条规定：收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。关于生活费的数额，应视养父母的实际生活需要和成年养子女的负担能力而定。一般说来，应不低于当地居民普通的生活费用标准。

　　2.养父母的补偿请求权。该条还规定：因养子女成年后虐待、遗弃父母而解除收养关系的，养父母可以要求子女补偿收养期间支出的生活费和教育费。生父母要求解除收养关系的，养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的生活费和教育费，但因养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的除外。

　　第九章 婚姻的终止

　　一、婚姻的终止和离婚

　　(一)婚姻终止是指合法有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。婚姻终止的效力：

　　1.广义的效力，是指婚姻终止在婚姻家庭法和相关部门法上所发生的权利和义务变更、消灭的后果。

　　2.狭义的效力，是指婚姻终止在婚姻家庭法上，在当事人之间及当事人与第三人之间所发生的财产关系及人身关系方面的变更或消灭等后果。

　　3.最狭义的效力，是指婚姻终止在夫妻双方当事人之间发生的人身关系及财产关系方面的法律后果，如夫妻身份关系终止、再婚自由权的取得、扶养义务的解除及夫妻共同财产的分割等。

　　(二)婚姻终止的原因

　　1.婚姻因配偶死亡而终止

　　(1)婚姻因配偶自然死亡而终止。只限于对夫妻双方的内部效力，即夫妻之间人身关系和财产关系上的权利义务不复存在，但夫妻以外的婚姻效力，并不当然消灭。在实际生活中，配偶一方死亡之后，生存配偶往往仍继续保持与死亡配偶一方亲属的关系，有的还仍然留在原家庭内生活，姻亲关系继续存在，不因配偶一方死亡而终止。

　　(2)婚姻因配偶一方被宣告死亡而终止。宣告死亡，是指经利害关系人的申请，由人民法院依审判程序宣告下落不明达一定期间的公民死亡的法律制度。宣告死亡是在法律上推定失踪人已经死 亡，与自然死亡产生相同的法律效力。

　　关于配偶一方被宣告死亡后婚姻关系终止的时间，外国有两种不同的立法例：一种规定为从宣告死亡之日起婚姻关系即行终止；另一种规定为配偶一方被宣告死亡后，直到他方再婚时，婚姻关系才被视为终止。我国实践中采取的是前一种立法例的做法。我国<民事诉讼法)第169条明确规定：“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。”

　　关于死亡宣告被撤销后，被宣告死亡者的原婚姻关系能否恢复的问题，绝大多数国家的法律规定，如果生存配偶已经再婚，则后婚有效，前婚仍然解除。如果生存配偶尚未再婚，在宣告死亡者生还后，有的国家规定，其婚姻关系自行恢复，而有的国家则规定，须履行一定的手续后婚姻关系方可恢复。我国最高人民法院<关于贯彻执行{民法通则)若干问题的意见)第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚，或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”

　　配偶一方被宣告失踪只能通过判决离婚而终止婚姻关系。被宣告失踪人与其配偶并不因失踪宣告而终止其婚姻关系，宣告失踪期间双方均不得再婚。如果宣告失踪之后，又被宣告死亡的，则其婚姻关系自宣告死亡之日起终止。

　　依照我国有关法律规定，失踪人的配偶要求解除与失踪人的婚姻，可向人民法院提出离婚诉讼，人民法院受理后，应当进行公告，限失踪人3个月内应诉，公告3个月期满，逾期不应诉的，人民法院可作缺席判决离婚婚。判决书以公告方式送达，公告之日起留3个月为送达生效期间，3个月后经过15日的上诉期，失踪人未提出上诉的，离婚判决生效，婚姻关系终止。

　　2.婚姻因离婚而终止

　　(1)离婚是在夫妻双方生存期间，依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。特征：

　　第一，离婚的主体，只能是具有合法夫妻身份关系的男女。

　　第二，离婚的时间，只能在夫妻双方生存期间办理离婚。如夫妻一方死亡或被宣告死亡的，则婚姻关系已经终止，不必进行离婚。

　　第三，离婚的前提，只有男女双方存在着合法的婚姻关系，才能办理离婚。凡属违法婚姻(但我国法律在一定时期内承认效力的事实婚姻除外)，即使骗取了(结婚证)的，也只能宣告该婚姻关系无效或撤销，收回(结婚证)，不得按离婚办理。

　　第四，离婚的要件，只能依照法定条件和程序办理离婚。双方当事人私下协议或由群众、村(居)委会干部参加所达成的离婚协议，都不能发生法律效力。

　　第五，离婚的后果，是导致婚姻关系的解除，从而会引起一系列的法律后果。如当事人的夫妻人身关系和夫妻财产关系终止，子女抚养方式的变更，以及债务的清偿等等。

　　(2)离婚的种类。

　　第一，根据当事人对离婚的态度，可分为双方自愿的离婚和一方要求的离婚；

　　第二，根据离婚的程序，可分为行政程序的离婚和诉讼程序的离婚；

　　第二，根据解除婚姻关系的方式，可分为协议离婚和判决离婚。

　　(3)离婚与无效婚及可撤销婚的区别。

　　第一，两者的性质和原因不同。婚姻无效与撤销是对违法婚姻关系的处理和制裁，婚姻无效或撤销的原因在结婚之前或之时就存在；离婚是对合法婚姻关系的解除，离婚原因一般发生在结婚之后。

　　第二，两者的请求权主体不同。离婚的请求权只能由当事人本人行使，其他任何第三人无权代理。而无效婚姻与可撤销婚姻的请求权除由当事人双方或一方本人行使外，还可以由利害关系人和有关机关行使。

　　第三，请求权行使的时间不同。离婚请求权只能在双方当事人生存期间行使，如当事人一方死亡，另一方不能提出离婚。而婚姻无效或撤销的请求权既可在当事人双方生存期间行使，也可在当事人一双或一方死亡后行使(只要没有超过法定的请求期限)。

　　第四，两者的程序不同。许多国家法律规定，婚姻的无效和撤销必须依诉讼程序进行。而对离婚，一些国家规定既可依诉讼程序进行，也可依行政程序进行。在我国，离婚与婚姻的无效和撤销，两者均可依诉讼程序进行，离婚和某些“受胁迫情况属实且不涉及子女和财产问题”的婚姻的撤销也可依行政程序进行。

　　第五，两者的法律后果不同。在我国，婚姻的无效与撤销是对违法婚姻的解除，不产生离婚的法律后果，如不按照夫妻共同财产制分割财产而是作共同共有财产处理，违法婚姻所生子女应为非婚生子女，在“婚姻关系”被宣布无效或撤销后与婚生子女享有同等的权利和义务。

　　(4)离婚与别居的区别。别居，又称分居，是指通过司法裁判或当事人协议的方式解除夫妻双方的同居义务，因婚姻所生的其他夫妻权利义务亦有所变更，但婚姻关系仍然存续的法律制度。此法律制度是在欧洲中世纪基督教实行禁止离婚的情况下产生的。

　　在现代社会，别居制度(或称分居制度)虽仍被一些国家采用，但现代社会的别居制度与中世纪的别居制度的目的有所不同，前者已不再是禁止离婚的补救手段，而是作为缓和夫妻矛盾的一种方式，或作为离婚前的一个过渡期，用来衡量婚姻关系是否彻底破裂。

　　主要区别如下：

　　第一，婚姻关系是否存续不同。别居者婚姻关系仍然存续，故双方均不得再婚；离婚者已经解除了婚姻关系，双方都可以再婚。并且，夫妻在别居之后如果愿意恢复夫妻生活，只要双方开始同居共同生活即可，不必办理复婚手续；而离婚之后双方如要恢复夫妻关系，必须依法办理复婚手续。

　　第二，夫妻权利义务是否继续存在不同。别居期间夫妻间的权利义务除同居义务被免除及有的权利义务被变更外，其他权利义务如扶养、继承等方面的权利和义务仍然存在。离婚后夫妻在人身和财产方面的权利义务均全部消除。

　　二、离婚制度的历史沿革

　　(一)离婚立法主义的变化。古代离婚立法主义的演变大体沿着两条轨迹：古代采禁止离婚主义的向采许可离婚主义演变。古代采许可离婚主义的经历了由男子专权离婚主义向男女平权离婚主义的发展过程，近现代许多国家的离婚立法在采取许可离婚主义时，先后由有责主义<或称过错原则)发展到兼采无责主义(或称干扰原则)，最后走向自由离婚主义(或称破裂原则)。

　　1.禁止离婚主义。是指夫妻在生存期间无论出于何种原因，均不得离婚。

　　2.许可离婚主义。是指允许夫妻基于法定事由，解除婚姻关系的立法主张。许可离婚主义承认婚姻的可变性及可离异性，允许夫妻在生存期间基于法定事由而解除婚姻关系。但许可离婚的法定事由(或法定条件)则有一个从严到宽的发展演变过程。即从古代的男子专权离婚主义，发展到近现代的男女平权离婚主义，近现代离婚法的限制离婚主义先后不同程度地从有责离婚主义发展到兼采无责离婚主义，并逐渐走向自由离婚主义。

　　(1)专权离婚主义。是指夫家或夫本人单方面享有较多的离婚权，而妻本人或者没有离婚权或者离婚权受到极为严格的限制，故又称男子专权离婚主义。这种离婚制度是男子在政治上、经济上处于统治地位的必然结果。中国封建法律中的“七出”之条，是专权离婚主义立法的典型代表。

　　(2)限制离婚主义。是指夫妻双方均享有离婚请求权，但法律对离婚条件严加限制的立法主张。即法律明确规定离婚的理由，只有符合法律规定的离婚理由，始许离婚，故又称“有因离婚”。

　　(3)自由离婚主义。是指根据夫妻双方或一方当事人请求离婚的意愿，无论当事人有无过错，只要婚姻关系破裂的，均准予离婚的立法主张。

　　(二)我国离婚制度的历史发展

　　1.我国古代的离婚制度。在以男性为中心的宗法制度下，实行限制与剥夺妇女离婚权的专权离婚主义。中国古代离婚有四种形式：出妻、和离、义绝，及基于特定事由的呈诉离婚。

　　(1)七出。又称“七弃”，是指礼法规定的丈夫“出妻、夫家”出妇“的七条理由。具体内容是：

　　第一，不顺父母，为其逆德也。“指儿媳不孝敬公婆，公婆可命儿子休妻。

　　第二，“无子，为其绝世也。”指妻子不生儿子则为大不孝，要承担断绝夫家香火之罪责，理当休弃。

　　第三，：淫，为其乱族也。“妻子与人通奸，乱夫家的血统，为封建伦理所绝对不能容忍，应当休弃。

　　第四，“妒，为其乱家也。”为了维护家庭伦理关系，为人妻妾者必须相安和谐，如存忌妒之心，则应为夫休弃。

　　第五，“有恶疾，为其不可与共粢盛也”。妻子如果患有严重疾病，既对家族兴旺不利，又影响夫妻正常生活，故应休弃。

　　第六，“口多言，为其离亲也”。如果妻子不安分生活，多嘴多舌，搬弄是非，离间了夫家的亲属关系，则违背了女子“三从四德”中“妇言”的要求，于礼应休。

　　第七，“窃盗，为其反义也。…子妇无私货，无私器，不敢私假，不敢私与。”妻子对家庭财产没有处分权，凡妻子擅自动用家庭财产，包括未经家长许可将夫家财物赋予娘家亲属或外人等则视为盗窃，丈夫家人可将其休弃。

　　唐律和以后的封建法律都明确地规定，“七出”是男子休妻的合法理由，妇女因触犯“七出”中任何一条，不需经官府，由丈夫写成休书，邀请男女双方近亲、近邻和见证人一同署名，就可弃去，这是我国古代法定的弃妻方式。

　　古代礼法还有例外情况，以“三不去”对“七出”进行限制，即：“尝更三年丧不去”(曾为公婆守孝三年的不得离去)：“有所受而无所归不去”(妇女无娘家可回的不去)：“贱娶贵不去”(娶妻时夫家贫贱，后来富贵的不去)。

　　(2)和离。即协议弃妻，现代称两愿离婚，类似当今的协议离婚，是我国古代一种通过协议允许夫妻离异的离婚方式。

　　(3)义绝。是我国封建社会特有的一种强制离婚方式。它是指如果夫妻之间或夫妻一方与他方的亲属间或双方的亲属间出现了一定的事件，经官司处断后，便认为夫妇之义当绝，强迫离异，若不离异，要受到法律制裁。这反映了封建统治阶级对婚姻家庭的直接干预。

　　根据(唐律疏议)的解释，构成“义绝”的有以下五种情况：

　　第一，殴妻之祖父母、父母，杀妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹。

　　第二，夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀。

　　第三，殴詈夫之祖父母、父母，杀伤夫之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹。，

　　第四，与夫之缌麻以上亲奸；夫与妻母奸。

　　第五，欲害夫者。

　　义绝与出妻不同，“七出”是于礼应出，于法可出，而非必出，合当义绝而不绝者，须依律科刑。唐律规定：“诸犯义绝者离之，违者徒一年。”元、明、清律均规定，若犯义绝应离而不离者，杖八十。这种强制离婚制度，直到民国初年仍为北洋军阀政府大理院的判例所沿用。

　　(4)呈诉离婚。又称为官府判离。即夫妻一方基于法定的理由，向官府提出离婚之诉，由官府判离的离婚方式。这种呈诉离婚对于夫妻双方而言是极不平等的。例如，妻子只要有背夫在逃的行为，夫即可呈请离婚，可是对于妻子而言，只有丈夫逃亡3年以上时，方可提出离婚。

　　2.1930年国民党政府民法亲属编的离婚制度

　　国民党政府1930年12月26日公布民法亲属编，该编规定的离婚制度，反映了旧中国半殖民地、半封建社会的要求，一方面在立法体例上模仿日本、德国等大陆法系的亲属法体例，另一方面在内容上仍保留了不少封建婚姻家庭制度的残余。该法对离婚规定了两种方式：(1)两愿离婚。规定：“夫妻两愿离婚者，得自行离婚。但未成年人应得法定代理人之同意。”“两愿离婚应以书面为之，有二人以上证人之签名。”1985年台湾当局对修改后，增加了两愿离婚须在户籍机关进行登记，以登记作为两愿离婚成立的形式要件。(2)判决离婚。其法定理由采取列举主义，即无法定原因之一方得向有法定原因之他方提出离婚。后经1985年6月的修正改为例示主义，除具体列举离婚的十个法定原因外，另行增加了概括性条款，以弥补列举之不足。

　　3.解放前革命根据地的离婚立法。在解放前中国共产党领导的苏区、抗日根据地、解放区先后进行了大量的婚姻立法，对离婚问题作了明确的规定，包括赋予夫妻平等的离婚权；确定离婚自由；对离婚原因进行或概括、或列举、或例示的规定；确立了离婚登记制；在离婚问题上，对革命军人给予特殊保护、对妇女权益给予特殊照顾、注意保护未成年子女的合法利益等，反映了革命战争时期对新型夫妻关系的要求，为新中国离婚制度的建立奠定了基础。

　　4.中华人民共和国离婚制度的发展。1950年(婚姻法)继承民主革命根据地的立法经验，针对建国初期的实际情况，对离婚问题作了明确具体的规定。

　　我国1980年<婚姻法)在继承1950年<婚姻法)离婚立法经验的基础上，针对当时社会新情况、新问题，对1950年(婚姻法)有关离婚的部分内容作了修改、补充和发展，规定以夫妻感情确已破裂作为判决准予离婚的法定条件，以适应新时期离婚法的需要。2001年修改后的<婚姻法)增加了判决离婚理由的例示性规定，使其更具有操作性。

　　三、我国离婚立法的指导思想

　　(一)保障离婚自由。这是婚姻关系的本质要求。在社会主义社会，婚姻应当是男女双方基于爱情的结合，夫妻关系的建立和存续都应以爱情为基础。但爱情作为精神感情，是处于发展、变化之中的，当夫妻关系恶化，夫妻双方的感情已经完全消失，又无恢复的可能时，就不再符合婚姻本质的内在要求，强行维护这种死亡的婚姻关系，无论对当事人，还是对子女、家庭及社会都是十分不利的。因此，法律应该允许当事人通过合法途径，解除死亡的婚姻关系，使他们有可能重新建立幸福美满的家庭。

　　保障离婚自由，是马克思主义对待离婚的基本观点，也是社会主义婚姻家庭制度的基本要求。

　　保障离婚自由，有利于提高婚姻质量，有利于社会的安定团结和社会主义物质文明、精神文明的建设。实行离婚自由还能在宏观上改善和巩固社会的婚姻关系。

　　(二)反对轻率离婚。社会主义的离婚自由并不是绝对的自由，而是相对的有条件的自由。因此保障离婚自由，必须反对轻率离婚。轻率离婚，是指对婚姻家庭不负责任，以轻率的态度对待和处理离婚问题。这是滥用离婚自由权的行为。离婚是解除已经死亡的婚姻的一种迫不得已的手段，并不是社会的普遍行为。我们必须反对轻率离婚，决不允许人们在离婚问题上为所欲为。离婚必须符合法定条件，履行法定程序。法律上有关离婚的规定既是对离婚自由的保障，又是对轻率离婚的限制和约束。

　　反对轻率离婚，是对资产阶级的享乐主义、个人主义婚姻价值观的否定。坚持离婚自由，必须反对婚姻问题上的“享乐主义”，草结草离，见异思迁，喜新厌旧等个人主义倾向。倡导以严肃认真的态度，依法处理离婚问题，以弘扬社会主义婚姻家庭道德，树立良好的社会风气，建立和巩固更多的高质量的幸福和睦的婚姻和家庭。

　　四、登记离婚

　　登记离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，经过婚姻登记机关认可即可以解除婚姻关系的一种离婚方式。我国又称之为协议离婚、两愿离婚、合意离婚。但严格而言，协议离婚是以夫妻的离婚合意为本质特征，它包括登记离婚和诉讼调解离婚。

　　登记离婚不仅手续简便、节省时间和费用，而且为无因离婚，无须陈述离婚的具体原因，有利于保护婚姻当事人的隐私。同时，使当事人双方能够友好地分手，避免了当事人在法庭上相互指责、造成更深的敌对情绪，从而使当事人在没有外来压力的情况下，平心静气地达成比较符合双方意愿的协议，有利于离婚协议的自愿履行。

　　但是，这一离婚方式也易造成轻率离婚。正是因为如此，欧美国家大多不承认登记离婚，离婚必须经过诉讼程序。承认登记离婚的国家，也在登记离婚的条件及程序上予以必要的限制。

　　五、我国现行登记离婚制度

　　<婚姻法)第31条规定：男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。“可见，主要是两方面的规范：一是双方自愿离婚获准登记的实质要件；二是登记程序。

　　(一)离婚登记的条件

　　1.双方当事人必须对离婚及离婚后的子女抚养，财产分割等问题达成书面协议。<婚姻登记条例)第11条规定，离婚协议书应当写明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。第12条明确规定，未达成离婚协议的，婚姻登记机关不予受理。

　　2.双方当事人必须为具有完全民事行为能力的人，并且本人亲自到现场办理登记离婚。<婚姻登记条例)第12条第2款明确规定：“一方或者双方当事人为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的，婚姻登记机关不予受理。”对于夫妻一方为无行为能力人或限制行为能力人的离婚，应依诉讼程序进行，。并由其法定代理人代理诉讼。

　　3.双方当事人的结婚登记必须是在中国内地办理的。在中国内地办理结婚登记的内地居民离婚、在中国内地办理结婚登记的中国公民同外国人离婚、在中国内地办理结婚登记的内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨离婚，婚姻登记机关应当受理，若他们的结婚登记不是在中国内地办理的，则不予受理。同时，香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人之间在中国内地解除婚姻关系，婚姻登记机关不予受理。此外，如果男女双方均为居住在国外的中国公民，虽然他们的结婚登记是在中国内地办理的，也可以到驻在国的中华人民共和国驻外使(领)馆依照<婚姻登记条例)的有关规定，办理离婚登记，而不必回到国内的婚姻登记机关登记。

　　(二)离婚登记的程序。

　　1、申请

　　(婚姻登记条例)第10条第1款明确规定：“内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。”第11条第1款规定：办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：(一)本人的户口簿、身份证；(二)本人的结婚证；(三)双方当事人共同签署的离婚协议书。

　　2.审查。婚姻登记机关对于当事人的离婚申请应该根据<婚姻法)及<婚姻登记条例)的规定，对当事人出具的证件和证明材料进行严格的审查。审查的过程也就是对当事人进行引导和说服的过程。

　　3.登记 .婚姻登记机关经过审查后，对符合(婚姻法)和<婚姻登记条例)的离婚申请准予离婚。(婚姻登记条例)第13条规定：对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。登记离婚的双方领得离婚证，婚姻关系即告解除，离婚证和人民法院的离婚判决书、离婚调解书具有同等的法律效力。离婚证是证明婚姻关系已经解除的具有法律效力的证件，只能由民政部门规定样式并监制。对不符合<婚姻法)和<婚姻登记条例)规定的，婚姻登记机关不予登记。

　　对于离婚证遗失或者损毁的，当事人可以持户口簿、身份证向原办理婚姻登记的机关或者一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关申请补领。婚姻登记机关对当事人的婚姻登记档案进行查证，确认属实的，应当为当事人补发离婚证。

　　当事人取得离婚证，即解除夫妻身份关系。(离婚证)和人民法院的<离婚判决书)、<离婚调解书)具有同等的法律效力。

　　几个具体问题

　　(1)离婚登记后，一方反悔问题。男女双方在婚姻登记机关办理离婚登记后，因对财产、子女抚养引起纠纷，当事人向法院起诉的，可直接由有关法院依法受理。

　　2003年12月25日最高人民法院<关于适用{婚姻法)若干问题的解释(二))进一步规定：离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。

　　双方到民政部门离婚，就财产分割问题达成的协议，对于任何一方当事人来说，这都是对自己财产权利的一种自由处分，协议对双方具有法律上的约束力。当事人基于这种具有民事合同性质的协议发生纠纷的，应当适用(民法通则)及(合同法)的基本原则和相关规定。存在法律规定的欺诈、胁迫等特殊情形，当事人请求变更或者撤销的，人民法院应当依法予以支持。

　　不过，婚姻关系中毕竟还包含了身份关系在内，所以处理问题时，不能置身份关系于不顾，简单、全部适用其他法律规定。因此2003年的司法解释作了一些具体规定。例如，对属于人民法院应当支持当事人变更或者撤销财产分割协议的情形，在明确列举出的事项中并没有规定显失公平、重大误解等内容，就是基于这种考虑。当然，最高人民法院也不是完全排斥这些未明确写出事项的适用，只是认为对这几方面的内容，在适用的时候必须严格限制。个案中如果确实属于应该适用这些规定的，法官可以依据最高人民法院(关于适用{婚姻法)若干问题的解释(二))第9条规定处理。根据现在的规定，对于当事人的诉权，法院予以保护，即当事人向人民法院提起此类诉讼的，只要是在离婚后一年内提出的，人民法院都应依法予以受理。但当事人是否有实体上的胜诉权，要看当事人是否能够证明订立协议时有欺诈、胁迫等情形存在。否则，人民法院应当驳回其诉讼请求。此外，如果当事人在履行此类协议过程中因对方违反约定而提起诉讼的，人民法院也应依法受理。

　　2.虚假离婚问题

　　(1)虚假离婚，或称假离婚，是指夫妻一方或者双方本无离婚的真实意思而受对方欺诈或双方通谋作出离婚的意思表示。一般而言，虚假离婚包括两种情形：一是通谋离婚；二是欺诈离婚。

　　通谋离婚，是指婚姻当事人双方为了共同的或各自的目的，串通暂时离婚，等目的达到后再复婚的离婚行为。基本特征：①双方当事人并无离婚的真实意思，不符合协议离婚的实质条件。②双方当事人以离婚为手段，以达到共同的或者各自的目的。如为了规避计划生育、多生子女；为了逃避债务；为了两边享受分房或购房的国家优惠政策；为了给子女办理农转非户口等等。③双方均有恶意串通离婚的故意，共同采取欺骗或者隐匿事实真相的方法，欺骗婚姻登记机关以获取离婚登记。④通谋离婚一般具有暂时性，待预期目的达到后，双方通常会按约定复婚。但也有一部分人弄假成真，离婚后置原先的约定于不顾，不愿复婚或者与他人再婚，从而引起纠纷。

　　欺诈离婚，是指一方当事人为了达到离婚的真正目的，采取欺诈手段向对方许诺先离婚再复婚，以骗取对方同意暂时离婚的行为。特征：①这种离婚是欺诈方的真实意思，而受欺诈一方并无离婚的真实意思。另一方同意离婚是基于对方采取伪造事实或者隐瞒事实真相所致。如果知道真相，不会做出同意离婚的意思表示。②欺诈方的目的在于骗取对方同意离婚，以达到真正离婚的目的，因而并无复婚的意思，而受欺诈方却期待目的达到后即行复婚。③受欺诈方既是受害人，又与欺诈方共同欺骗婚姻登记机关。

　　(2)虚假离婚的效力。我国1994年<婚姻登记管理条例)第8条规定：“申请婚姻登记的当事人，应当如实向婚姻登记管理机关提供本条例规定的有关证件和证明，不得隐瞒真实情况”。第25条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证；对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下罚款。”

　　关于虚假离婚的效力应当区分以下两种情形：

　　其一，虚假离婚当事人均未与第三人结婚的，其离婚可以被宣告无效。根据1994年<婚姻登记管理条例)第25条的规定，办理虚假离婚登记，骗取离婚证的，经当事人申请或者婚姻登记管理机关依职权，应当由办理离婚登记的婚姻登记管理机关宣布其离婚无效，并收回离婚证。根据(民事诉讼法)第180条的规定，虚假离婚当事人系在人民法院骗取离婚调解书的，当事人对已经发生法律效力的离婚调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。由法院裁定撤销原离婚调解书。

　　注意的是，虚假离婚属于宣告无效而非当然无效。只有经婚姻登记机关或者人民法院依法宣告离婚无效并收回离婚证、离婚调解书，始为自离婚之日起无效，婚姻关系视为未解除。未经婚姻登记机关或人民法院宣告无效的，仍应认为虚假离婚发生离婚的法律效力。

　　其二，虚假离婚当事人一方或者双方已经与第三人结婚的，应承认其再婚有效，此时虚假离婚当事人请求宣告虚假离婚无效的请求权消灭，原虚假离婚确定的发生法律效力。

　　3.托人代办或冒名顶替领取离婚证问题。离婚是严格的与身份相连的法律行为，具有强烈的人身性，只能由具有夫妻身份的当事人在有完全民事行为能力时进行，绝不允许托人代办或冒名顶替申请办理离婚登记。所以，<婚姻法)和<婚姻登记条例)均规定，双方自愿离婚的，必须双方当事人本人共同到婚姻登记机关提出申请，接受婚姻登记机关的审查，婚姻登记机关在审查离婚申请过程中，如发现有托人代办或冒名顶替的情形，应给予严肃的批评教育，指出其行为的错误和违法性，驳回离婚请求，不予登记。至于托人代办或冒名顶替而取得离婚证的，婚姻登记机关一旦发现，应宣布其离婚登记无效，收回离婚证。

　　六、诉讼离婚

　　(一)诉讼离婚，又称裁判离婚，是指夫妻一方基于法定离婚原因，向人民法院提起离婚诉讼，人民法院依法通过调解或判决解除当事人间的婚姻关系的一种离婚方式。

　　诉讼离婚适用于：(1)夫妻一方要求离婚，另一方不同意离婚的；(2)夫妻双方都愿意离婚，但在子女抚养、财产分割等问题上不能达成协议的；(3)未依法办理结婚登记而以夫妻名义共同生活且为法律承认的事实婚姻。对于符合登记离婚条件的合意离婚，如果当事人基于某种原因不愿意进行离婚登记的，也可以适用诉讼离婚。

　　(二)诉讼外调解。(婚姻法)第32条第1款规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。”

　　诉讼外调解，是指由婚姻当事人所在单位、群众团体、居民或村民委员会、人民调解委员会等部门主持，在自愿合法的基础上，当事人就保持或解除婚姻关系及其连带的法律问题达成协议的纠纷解决方式。

　　诉讼外调解，并不是离婚诉讼的必经前置程序，是否进行这种调解，应当坚持当事人自愿原则。

　　诉讼外调解可能出现三种不同的结果：一是调解和好，消除纠纷，继续保持婚姻关系。二是通过调解双方达成离婚协议，并就子女抚养、财产分割等问题达成一致意见，双方应按(婚姻法)及<婚姻登记条例)的规定，到婚姻登记机关办理离婚登记。婚姻登记机关经过审查，认为符合离婚登记条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证；当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。三是调解无效，一方仍然坚决要求离婚，另一方坚持不离或者双方虽同意离婚但对子女抚养、财产分割等问题仍存在争议，则由婚姻当事人一方向人民法院提起离婚诉讼，由人民法院审理。

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