2008年10月自考金融法笔记(14)

　　第六章 信贷担保法律制度

　　第一节 信贷担保的目的与原则

　　一、目的

　　1.立法过程：《中华人民共和国担保法》经八届全国人大常委会第14次会议审议通过。

　　2.立法目的：《担保法》第1条规定为了促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法其目的一是促进资金融通，二是保障债权的实现。

　　二、担保的原则与性质

　　1.原则：平等、自愿、公平、诚实信用。

　　2.性质：《担保法》第5条规定担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

　　第二节　保证

　　一、保证和保证人

　　1.保证的概念：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　2.保证人，有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。法律禁止作为保证人的情形有：

　　(1)国家机关，但经过国务院批准为使用外国政府或者国营经济组织贷款进行担保的除外；

　　(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；

　　(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

　　3.共同保证人

　　同一债务有两个或者两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。

　　二、保证合同和保证方式

　　1.保证合同，保证合同必须是以书面形式表示的，具体形式可以多种多样。

　　2.保证合同的主要条款：

　　(1)被保证的主债权种类、数额；

　　(2)债务人履行债务的期限；

　　(3)保证的方式；

　　(4)保证的范围；

　　(5)保证的期间；

　　(6)双方认为需要约定的其他事项。

　　3.保证的方式：一般保证和连带责任保证

　　4.保证人的抗辩权，债权人行使债权时，债务人根据法律事由，对抗债权人行使请求权的权利。

　　三、保证责任

　　1.保证范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的，依照约定。

　　2.债权转让

　　3.债务转让

　　4.主协议变更

　　5.保证期间

　　(1)一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行其届满之日起6个月；

　　(2)连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行其届满之日起6个月，如果主债务也没有约定期限的，该主债务的诉讼时效通常为债务到期之日开始起2年。

　　(3)约定期限的一般保证与连带责任保证，按照其约定。

　　(4)保证人依照《担保法》第14条规定就连续发生的债权作保证，又未约定保证时间的，保证人随时可以书面形式通知债权人终止保证合同。

　　6.物的担保与人的担保的选择

　　同一债权既有物的担保又有人的担保保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。

　　7.过错责任

　　8.特殊情况的免责：

　　一是主合同的当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

　　二是主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

　　9.保证人的补偿权利，

　　一是追偿权(向债务人追偿)；

　　二是代为追偿权(债权人在法院受理债务人破产案件后未申报债权的，保证人可以参加破产财产的价款优先受偿)

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