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自考“国际私法”笔记串讲(四)(2)

http://www.sina.com.cn   2010年10月18日 12:05   自考365.COM

  3、前两者均未改变,但被指定的准据法本身发生了改变。

  为了解决时际法律冲突,一般而言,最好在制定冲突规则时就明确应适用何时的法律。

  对于被指定的准据法本身发生了改变的情况,可因国家政策的改变而通过立法程序对有关的实体法作出修改,还可以因政权的更替而发生新实体法对旧实体法的取代,也可因该准据法所属法域的领土主权隶属发生改变而发生。

  对于被指定的准据法本身发生了改变的情况,难以有一种统一解决的方法,故除非新法涉及国家的主权或重大利益和法律的基本原则,最好还是通过当事人协商解决准据法的变更问题。

  法律规避又称法律欺诈等,是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

  法律规避行为有四个构成要件:

  1、从主观上讲,当事人规避某种法律是有目的、故意的;2、从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定;3、从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所或物之所在地等;4、从客观结果上讲,当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

  法律规避的性质有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为,它是一个独立的问题。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者认为,法律规避属于公共秩序问题,是后者的一部分。

  法律规避的效力问题,各国的分歧有二:

  1、早期的学者如华赫特、魏斯等人主张法律规避的行为有效。他们指出,既然双边冲突规范承认可以适用外国法,也可以适用内国法,那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系得外国,设置一个连结点以达到适用对自己有利的法律的目的,并未超越冲突法所允许的范围,也并不与冲突法相抵触。

  2、主张法律规避的行为无效的学者认为,法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定,且是通过欺诈行为来实现的,是一种违反公共秩序的行为;另外,根据“欺诈使一切归于无效”原则,应否定法律规避行为的效力。

  目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护,都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。又可分为两类:

  (1)只规定禁止适用本国(法院国)的强行法。如前南斯拉夫、法国等。

  (2)规定禁止规避本国强行法和外国强行法。如1979年美洲国家组织通过的《关于国际私法一般规定公约》。

  值得注意,一些国家只认为借该规避行为(如改变国籍或住所)而成立或解除得法律关系无效。至于被改变的连结点是否同样无效,应由改变后的连结点所在国家的法院决定。

  中国立法对法律规避问题未作明文规定。但最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》194条规定:当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。

  外国法的查明,是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和确定其内容。

  外国法的查明方法:

  1、由当事人举证证明。英国、美国等普通法国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。这类国家不是将外国法看成法律,而是视为当事人用来主张自己权利的事实,因此应适用的外国法的内容就须由当事人举证证明,法官没有依职权查明外国法内容的义务。

  2、法官依职权查明,无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律,并认为法官应该知道法律,所有应由法官负责查明外国法的内容。

  3、法官依职权查明,但当事人也负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。这类国家主张对外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序,也不同于查明事实的程序,原则上应由法官调查认定,但当事人也负有协助查明外国法的义务。但在这种做法中,更重视法官的调查。

  外国法不能查明时的法律适用:

  1、直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。如中国。

  2、推定外国法与内国法相同,故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家的法律时才作这种推定。

  3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时,采取这种做法。

  4、适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。

  5、适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。

  6、辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。

  中国有关外国法查明的规定:当依据中国冲突规范的指定,应当适用的法律为外国法时,人民法院有责任查明外国法的内容,当事人也有举证的责任。

  我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定:对于应当适用的外国法律,可以通过下列途径查明:1、由当事人提供;2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;3、由我国驻该国使领馆提供;4、由该国驻我国使馆提供;5、由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的,适用中华人民共和国法律。

  外国法适用上的一般原则应该“按其本国法院适用时的认识和解释”加以适用。

  在解释外国法律时,也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵守的解释原则。

  在不采用判例法的国家的法院适用判例法国家的法律时,它的法院判例亦必须予以考虑。这又称为适用外国法的“同一性原则”。

  外国法的错误适用的种类有两类:一是适用冲突规范的错误,即根据冲突规范本应适用某一外国法,却错误地适用了另一国的法律。二是适用外国法本身的错误,即虽然依内国冲突规范正确地选择了某一外国法为准据法,但对该外国法内容的解释发生错误,并据此作出了错误的判决。

  对于适用冲突规范的错误,各国一般认为,它直接违反了内国的冲突规范,具有错误适用内国法的性质。可以由当事人依法上诉,以纠正这种错误。

  对外国法内容的错误解释,是否允许当事人上诉,主要有两种不同的做法:

  1、不允许当事人上诉。这些国家把这种外国法只看作事实,另一方面上诉审又只是“法律审”,并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任,因而它们都是不允许上诉的。另外,即使一些国家将外国法看成是法律,也不允许当事人上诉。不允许当事人上诉是国家主要有:法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。

  2、允许当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家和原苏联和东欧国家等。这些国家认为,对外国法内容解释的错误,就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用;当外国法被指定为准据法时,它与内国法并无区别,应平等对待两者;上级法院比下级法院更容易查明外国法。另外,英、美等国虽然将外国法看成是事实,也允许当事人上诉。

  中国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。似应以允许当事人依法上诉并加以纠正为宜。

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