《04司考名师教程-国际私法》(3)_新浪教育

《04司考名师教程-国际私法》(3)

http://www.sina.com.cn 2004/08/17 18:02 法律出版社

　　冲突规范

　　一、冲突规范的结构

　　（一）范围与系属

　　由于冲突规范不能直接确定涉外民事关系当事人之间的权利和义务，只是一种指引适用某国法律的间接调整规范，即法律适用规范，因此这种特殊规范也相应表现出不同于其他法律规范的结构形式。

　　一般的法律规范，例如实体法规范，在结构上通常由假定、处理和制裁三个部分组成。其中假定部分表明适用该规范的条件和情况；处理部分表明该行为规则本身，即允许做什么，禁止做什么；制裁部分表明违反该规范将要承担的法律后果。与此不同，冲突规范在结构上则由“范围”和“系属”两个部分组成。

　　“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题；“系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。例如，我国的《民法通则》第144条规定：“不动产所有权，适用不动产所在地法律。”这条冲突规范的“范围”是不动产所有权法律关系，“系属”是不动产所在地法律。又例如，《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”在这条冲突规范中，“范围”是涉外合同的争议，“系属”是合同当事人选择的法律。

　　（二）连结点

　　在冲突规范的“系属”中，还有一个非常重要的组成部分，这就是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法术语中称为“连结点”或“连结因素”。

　　冲突规范的“系属”就是由“连结点”加上其导向的法律所组成的。例如，系属“不动产所在地法律”和“合同当事人选择的法律”，其“连结点”就分别是“不动产所在地”和“当事人的合意选择”。可见，“连结点”是冲突规范针对其“范围”中的民事关系或法律问题指定应该适用何国法律的一种事实根据或联系因素，它实际上反映了特定的民事关系与某一地方法律的内在联系。

　　从长期的实践以及发展来看，国际私法上比较常见的一些连结点有：国籍、住所或惯常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家（或地区）等。

　　连结点可分为动态连结点与静态连结点，动态连结点是可变的，如国籍、住所、居所、动产所在地。静态连结点是固定不变的，如婚姻举行地、合同缔结地、侵权行为地、法人登记地、不动产所在地。

　　（三）系属公式

　　在长期的国际私法实践中，冲突规范的一些系属逐渐固定下来，用来解决同类性质的法律冲突问题，这些公式化、固定化的系属被称为系属公式，又称冲突原则。

　　比较常用的系属公式有以下几种：

　　1属人法。指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。

　　属人法在传统上有两种不同的主要原则：一种是本国法原则，即以当事人的国籍作为其属人法的连结点；另一种是住所地法原则，即以当事人的住所地作为其属人法的连结点。采用本国法原则的多为大陆法系的国家，而采用住所地法原则的多为英、美法系的国家。

　　随着国际交往的发展，一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法的连结点，大有取代住所地的趋势。其实，采用本国法原则的国家有一些在近年也已出现松动迹象，开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居所地法，以使立法更符合实际需要。也可以说这是属人法方面的本国法原则与住所地法原则的一种调和。

　　以往，我国在实践中以当事人的本国法作为其属人法。现在的立法（如《民法通则》）在某些方面也以“住所地法律”和“定居国法律”作为属人法。

　　2物之所在地法。指作为民事关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。以往，一般是把物之所在地法作为解决不动产物权的冲突原则，但后来许多国家也用它解决动产物权方面的一些法律冲突。其适用范围包括物权客体的范围、物权的内容、物权取得、变更或消灭的条件、物权的保护方法等。

　　3行为地法。指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。

　　由于民事法律行为多种多样，所以行为地法实际上可以分解为若干个系属公式，例如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法等等。

　　4法院地法。指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。

　　5旗国法。指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律，主要用于解决船舶或飞行器在运输途中发生的一些法律纠纷中的法律冲突问题。

　　6当事人合意选择的法律。指双方当事人协商同意将其适用于民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。

　　7最密切联系地法律。指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家还把它用于侵权行为和家庭关系等方面。

　　二、冲突规范的类型

　　根据系属的不同规定，可以把冲突规范分为以下四种主要类型：

　　（一）单边冲突规范

　　这一类型的冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。

　　1直接指明只适用内国法。例如，《中华人民共和国合同法》第126条规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同,适用中华人民共和国法律。

　　2直接指明只适用外国法。例如，1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。

　　单边冲突规范以直接指明只适用内国法的比较多见。当国家认为某些民事关系需要适用内国法调整时，多采用单边冲突规范。虽然单边冲突规范在适用上比较简单，但法律适用上的灵活性较差，随着国家之间交往越来越密切，国际私法立法的进步，各国已越来越少地采用单边冲突规范。

　　（二）双边冲突规范

　　这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。

　　例如，我国的《民法通则》第144条规定：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。这就是一条双边冲突规范，仅从法律条文看，并不知道是适用内国法还是适用外国法。但根据它提供的以不动产所在地为导向的法律适用原则——“适用不动产所在地法律”。结合所涉不动产法律关系中的不动产位于何国这一事实情况，就可以推定应该适用的法律。不动产如果位于中国，中国法院适用的就是中国法，即内国法，不动产如果位于某一外国，中国法院适用的就是该外国法。我国《民法通则》除了上述第144条以外，其他像第145、147—149条也都是双边冲突规范。

　　同一条双边冲突规范，在不同的事实情况下，可能导向适用内国法，也可能导向适用外国法，所以称这类规范为双边的。而与此相对的单边冲突规范，由于要么规定只适用内国法，要么规定只适用外国法，因而被称为单边的。双边冲突规范与单边冲突规范既有区别又有联系，任何一个双边冲突规范都可以分解为两个对立的单边冲突规范，例如，“侵权行为适用侵权行为地法”可分解为“侵权行为发生在内国，适用内国法”和“侵权行为发生在外国，适用外国法”两个单边冲突规范。

　　双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它体现了对内外国法律的平等对待，符合国际私法的发展方向，因此，它是最常用的一类冲突规范。

　　（三）选择型冲突规范

　　这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种。根据选择的方式，可进一步将这类冲突规范再分为以下两种：

　　1无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。

　　例如，我国《民法通则》第146条有这样的规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。这也属于无条件的选择型冲突规范，根据条文可这样理解：对于当事人双方有相同国籍或者在同一国家有住所的侵权行为，可以适用侵权行为地法，也可以适用当事人的本国法或住所地法，在这两者之中可选择一种。

　　2有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有在该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说，选择是有条件的，即必须按顺序选用。

　　例如，我国《民法通则》第145条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。根据该规定，我国法院处理涉外合同争议时首先适用当事人选择的法律，只有在当事人没有作出这种选择的情况下，才适用与合同有最密切联系的国家的法律。

　　（四）重叠型冲突规范

　　这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。

　　例如，我国《民法通则》第146条在规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”的同时，还规定“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”根据这一规定，对于当事人以侵权行为为由提起的诉讼，如果行为发生在我国领域以外，则我国法院必须重叠适用行为地法律和中国法律来确定该行为是否构成侵权，即使按行为地法律构成侵权，如果按照中国法律不构成侵权，则不得按侵权行为处理。

　　再例如，1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定：离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。这表明，是否准许当事人提出离婚请求，必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。

　　在各国国际私法立法中，对上述四种类型的冲突规范都有采用。对某类涉外民事关系究竟采用何种冲突规范主要取决于国家的政策考虑，如果国家认为对某些涉外民事关系应从严掌握，可采用单边冲突规范或重叠型冲突规范；如果国家认为对某些涉外民事关系应一般掌握或从宽掌握，可采用双边冲突规范或选择型冲突规范。由于双边冲突规范和选择型冲突规范在法律适用上的灵活性，能够适应日益复杂的国际经济关系，因此被现代各国国际私法立法更多的采用。

　　实例演练

　　1“婚姻成立的要件依各当事人本国法”是一条：

　　A单边冲突规范 B双边冲突规范

　　C选择型冲突规范 D重叠型冲突规范

　　【答案】B

　　【解析】本条规范虽然也要求适用两种法律，但两种法律只分别适用于男方和女方，即对男方只适用一种法律——男方本国法，对女方也是只适用一种法律——女方本国法，因此这类规范不属于重叠型冲突规范，而是双边冲突规范。

　　2下列各项中，属于属人法的系属公式有哪些?

　　A国籍国法 B住所地法

　　C营业所所在地法 D居所地法

　　【答案】ABCD

　　【解析】ABD属于自然人属人法范畴，C属于法人属人法范畴。

　　3 下面哪一项是现代各国国际私法立法中最常用的一种冲突规范？

　　A 单边冲突规范

　　B 双边冲突规范

　　C 重叠适用的冲突规范

　　D 选择适用的冲突规范

　　【答案】B

　　【解析】国际私法中法律冲突产生的原因之一，是因为各国承认外国法的域外效力。各国制定的冲突规则，也是建立在平等对待内外国法的基础上，所以，双边的冲突规则最为常见。而单边冲突规范、选择性的冲突规范以及重叠性的冲突规范都是在个别领域当中，作为双边规则的补充性规则使用。

　　4下列选项哪些属于冲突规范中静态连结点?

　　A 不动产所在地 B 婚姻举行地

　　C 合同缔结地 D 动产所在地

　　【答案】ABC

　　【解析】“连结点”有多种分类。第一，连结点可分为主观连结点和客观连结点。主观连结点是指当事人的意思，这个连结点主要用来确定合同关系的法律适用。客观连结点主要有住所、国籍、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地等，这种连结点是一种客观存在的标志。第二，连结点可分为静态的连结点和动态的连结点，静态连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地。动态的连结点就是可变的连结点，主要有国籍、住所、居所、动产所在地等。动态连结点的灵活性为当事人规避法律提供了一种可能性，所以，当事人规避法律时改变的是动态连结点。

　　历年试题

　　1下列选项哪些属于冲突规范中静态的连接点？ (2000年试卷一第68题)

　　A不动产所在地 B婚姻举行地

　　C合同缔结地 D动产所在地

　　【答案】ABC

　　2在国际私法上，准据法的特点有哪些? (2002年试卷一第60题)

　　　 A准据法必须是通过冲突规范所指定的法律

　　　 B准据法是能够具体确定当事人权利义务的实体法

　　　 C准据法可以是国际统一实体规范

　　D准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合国际民商事案件的具体情况来确定的

　　【答案】ABD

　　3“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。"该条款属于下列选项中哪一类型的冲突规范？ (2003年试卷一第21题)

　　A单边冲突规范

　　B双边冲突规范

　　C重叠适用的冲突规范

　　D选择适用的冲突规范

　　【答案】A

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