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刑法学第一章刑法概述疑点与难点分析(6)

http://www.sina.com.cn 2005/07/07 00:00  北京大学出版社

  10.刑法的时间效力

  [分析]刑法的时间效力,亦称刑法在时间上的适用范围,指的是刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前的行为是否适用,即刑法是否具有溯及既往的效力的问题。

  11.刑法的生效时间

  [分析]刑法的生效时间分为两种情况:(1)自批准或者公布之日起生效。(2)公布后经过一段时间方才生效。我国现行刑法自1997年10月1日起生效。

  12.刑法的溯及力

  [分析]刑法的溯及力,指的是新的刑法生效后,对其生效前发生但生效后尚未经判决或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如
果适用,即有溯及力;如果不适用,则没有溯及力。

  刑法的溯及力可归纳为以下四种:

  (1)从旧原则。该原则主张新刑法对其生效前的行为一律没有溯及力,仍完全适用旧法。

  (2)从新原则。该原则主张新刑法对其生效前未经审判或判决未确立的行为一律适用,

  具有溯及力。

  (3)从旧兼从轻原则。该原则主张新刑法原则上没有溯及力,但新刑法不认为是犯罪或 者处刑较轻的,适用新刑法,这时就有了溯及力。

  (4)从新兼从轻原则。该原则主张新刑法原则上具有溯及力,但旧刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用旧刑法,这时就没有溯及力。

  当前,各国刑法单独采用从新或者从旧原则的很少,多数国家采用从旧兼从轻原则。我国刑法采取的也是从旧兼从轻的原则。刑法第12条第1款规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”根据上述规定,对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日刑法生效前这段时间内所发生的犯罪行为,应按以下不同情况处理:(1)刑法施行前按当时的法律已经作出的有效判决,继续有效,不属于刑法溯及力的问题。(2)刑法施行前的行为按当时的法律不认为是犯罪而刑法认为是犯罪的,适用当时的法律,刑法没有溯及力。(3)刑法施行前的行为按当时的法律认为是犯罪而刑法不认为是犯罪的,且未经审判或判决未确立并未超过追诉时效的,适用刑法,刑法具有溯及力。(4)刑法施行前的行为按当时的法律和刑法都认为是犯罪,并且未超过刑法规定的追诉时效,原则上适用当时的法律,即刑法没有溯及力;但是刑法规定的处刑较轻时,则适用刑法,刑法具有溯及力。

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