第八章　相关制度

　　第一节　期间、送达

　　期间，是人民法院或者诉讼参与人进行或者完成某种诉讼行为应遵守的期限和日期。期间的计算需注意几点：

　　1.期间的计算单位是时、日、月、年。

　　2.期间开始的时、日，不计算在期间内。即期间从次日、次时开始计算。

　　期间以月、年为计算单位，如果期间届满月有与期间开始日相对应的日期的，期间届满日为开始日的对应日；没有对应日的，以最后一个月的最后一天为期间届满日。如双方当事人为法人的，申请执行的期限为6个月，如果申请执行期于2000年7月31日开始，则于2001年1月31日届满；如果申请执行期于2000年8月31日开始，则于2001年2月28日届满。

　　3.期间的最后一日为法定节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日。

　　4.诉讼文书的在途期间不包括在内。如诉讼文书通过邮局邮寄的，以邮局的邮戳为准。

　　送达是人民法院依法定程序和方式，向当事人及其他参与诉讼人送交诉讼文书的行为。如人民法院向原告送达传票的行为，向证人送达出庭作证通知的行为等。但是，当事人向人民法院递交诉讼文书，如答辩状、授权委托书等行为，则不能视作是送达。可见送达行为的主体只能是人民法院。

　　根据我国《民事诉讼法》的规定，送达有六种方式，即：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。其中，需注意以下几点：

　　1.受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。

　　2.适用留置送达的，应当将诉讼文书放在受送达人的住所，而不得放在非住所的其他地方。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。

　　3.调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其代收人签收。这里需注意的是，代收人有权签收调解书，而不是代理人，如果代收人同时又将诉讼代理人指定为代收人的，该代理人作为代收人有权签收调解书。

　　4.邮寄送达时，如果挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。

　　5.转交送达只能适用于受送达人是军人、被监禁人或者被劳动教养人。

　　6.公告送达的期限为60天。

　　第二节　法 院 调 解

　　法院调解，即在人民法院的主持下，双方当事人在自愿协商的基础上，就双方当事人之间争议的权利义务关系达成协议，以解决争议的活动及结案方式。法院调解包含两层含义：其一，法院调解是一种诉讼活动，即只要双方当事人在法院主持下，就争议的案件进行的自愿协商活动，就可以理解为法院调解；其二，是一种结案方式。法院调解作为一种解决争议的方式，需以当事人达成协议为条件。

　　法院调解的生效时间以及其具有的效力问题是大家应当重点掌握的内容。

　　在我国，除婚姻案件可以由法院依职权开始调解以外，其他案件只能基于当事人的自愿进行调解。经过调解达成协议后，对于不需要制作调解书的案件，如调解和好的离婚案件，调解维持收养关系的案件，能够即时履行的案件以及其他不需要制作调解书的案件，自双方当事人及审判人员在协议上签字盖章，调解协议立即生效；而对于需要制作调解书的案件，应当自双方当事人签收调解书后生效。

　　法院调解生效后，即具有以下法律效力：

　　1.诉讼结束，当事人不得以同一事实和理由再行起诉；

　　2.该案的诉讼法律关系消灭；

　　3.对调解书不得上诉；

　　4.当事人在诉讼中的实体权利义务争议消灭；但是，这里需注意，当事人之间的实体权利义务关系并不能因此而消灭。如水泥公司与建材公司货款纠纷一案，经人民法院主持调解，双方达成调解协议，建材公司应当在调解书生效后7日向水泥公司支付所拖欠的货款210万元，其余责任互相不再追究。该调解书经过双方签收生效后，水泥公司与建材公司之间的货款争议因得到解决而消灭，对该货款争议，任何一方当事人不得反悔，就该货款争议再行向人民法院提起诉讼；但是水泥公司与建材公司之间的买卖关系并不能因此而消灭。

　　5.具有给付内容的调解书具有强制执行效力。

　　第三节　财产保全与先予执行

　　在民事诉讼中，从人民法院受理当事人的起诉开始，到作出生效法律文书并实现生效法律文书所确定的实体权利，往往是一个较长的时间周期，在这一过程中，如果出现当事人恶意转移财产行为或者其他可能导致财产灭失的客观原因，则会导致将来作出的生效法律文书难以执行。因此，适用财产保全制度的目的就在于通过保全被申请人的财产或者与本案有关的财产，防止当事人转移其财产或者使财产灭失。适用财产保全制度，应注意几个问题：

　　(一)诉前财产保全与诉讼保全之比较

　　1.管辖不同

　　根据最高人民法院司法解释，利害关系人的合法权益面临紧急情况时，可以向财产所在地人民法院申请诉前财产保全；但是，财产所在地人民法院采取诉前财产保全措施后，申请人只能向有管辖权的人民法院起诉，如果有管辖权的人民法院与采取诉前财产保全措施的法院不同时，采取诉前财产保全措施的人民法院应当将财产保全裁定移送给受案法院，以防止法院利用诉前财产保全措施争管辖。而诉讼保全只能由受诉人民法院采取。对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，需要采取财产保全措施的，由第一审人民法院采取。例如，位于甲区的商贸公司与位于乙区的矿业公司签订购销合同。合同约定矿业公司向商贸公司分三批提供800吨铜矿石，双方在位于丙区的矿业分公司交货。还约定，如果将来发生争议，由原告住所地人民法院管辖。合同签订后，因矿业公司有200吨铜矿石一直未提供，商贸公司向甲区法院起诉。甲区法院判决矿业公司败诉，矿业公司不服，向中级人民法院提出上诉，中级人民法院将上诉状转交给甲区法院，甲区法院向商贸公司送达上诉状副本后，商贸公司发现矿业公司有转移铜矿石的行为。此时，商贸公司可以向原一审的甲区人民法院申请财产保全，保全矿业公司的铜矿石。

　　2.财产保全的开始程序不同

　　就诉前财产保全而言，人民法院只能根据利害关系人的申请采取财产保全措施，不存在依职权采取诉前财产保全措施的问题；而对于诉讼财产保全，则可以根据当事人的申请采取，也可以由人民法院根据案件的需要依职权主动采取。

　　3.是否提供担保不同

　　由于诉前财产保全措施毕竟是在当事人提起诉讼之前采取的限制被申请人处分其财产或者有关财产的行为，因此，为了防止申请人滥用该申请权而给被申请人造成不应有的损失，利害关系人申请诉前财产保全应当提供担保。而诉讼保全则不同，采取诉讼保全时，人民法院已经对所受理的案件有了一定的了解。因此，是否提供担保，由人民法院决定，即人民法院责令申请人提供担保的，申请人应提供担保，否则人民法院不采取财产保全措施。

　　(二)财产保全的范围

　　财产保全的范围限于请求的范围或者与本案有关的财物。其中请求的范围，一般是针对金钱之诉。例如，宏倡贸易公司以建筑安装公司为被告向人民法院起诉，要求法院责令被告向其支付所拖欠的建筑材料款56万元，此时，如果采取财产保全措施，应当首先针对建筑安装公司的银行存款56万元，如果建筑安装公司没有可供冻结的存款，而需要保全其财产时，被保全财产的价值应当大体相当于56万元。而与本案有关的财物，一般针对非金钱的其他案件，而且往往涉及争议的标的物。例如上述案件，如果建筑安装公司起诉宏倡贸易公司所提供的建筑材料不符合合同约定的质量要求，也就是说，案件中涉及到争议标的物需要采取财产保全措施时，可以对该批建筑材料直接予以保全。

　　(三)财产保全的措施

　　财产保全的措施是大家应重点掌握的问题，尤其是一些较为特殊的措施。

　　根据我国《民事诉讼法》的有关规定，财产保全可以适用查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。其中，查封措施即贴封条就地封存，一般针对不动产或者体积较大，不易移动的财产；扣押则是异地扣留；而冻结则一般针对银行存款或者股票等有价证券。

　　法律规定的其他方法通常指以下几种方法：

　　1.保存价款，即如果查封、扣押的财产易腐烂、变质而不易长期保存，或者保存该财产所需要的成本过高，则可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，也可以由人民法院予以变卖，保存价款。

　　2.扣押房屋、车辆等财产权证照，并通知有关产权登记部门。

　　3.人民法院可以保全抵押物、留置物，但是，抵押权人、留置权人有优先受偿权。例如，顺达电子仪器公司以新华贸易有限公司为被告向人民法院提起诉讼，要求新华贸易有限公司支付所拖欠的货款80万元。由于新华贸易公司处于严重亏损状态，在诉讼进行过程中，顺达电子仪器公司提供担保，申请人民法院对新华贸易公司的两辆奔驰汽车采取保全措施。后来发现，新华贸易公司在向银行贷款100万元时已将这两辆奔驰汽车抵押给银行。人民法院仍然可以对汽车采取保全措施，但是银行基于抵押行为而享有优先受偿权。这是因为当事人以其财产设立抵押、留置属于民事担保行为，而财产保全属于人民法院的司法行为，虽然人民法院可以对存在抵押、留置担保形式的财产进一步采取查封、扣押等保全措施，但是，这一司法行为并不能否定民事抵押、留置行为的法律效力。因此，抵押权人、留置权人仍然有优先受偿权。

　　在民事诉讼中，如果权利人出现生产经营或者生活的特殊困难状态，可以向人民法院申请采取先予执行措施，即在人民法院作出判决前预先责令义务人履行一定给付义务，当事人提出先予执行申请后，人民法院可以责令申请人提供担保。但是，人民法院采取先予执行措施时，争议案件当事人之间的权利义务关系必须处于明确状态，而且只能针对一定范围的案件采取先予执行。

　　根据我国《民事诉讼法》第97条的规定，对下列案件可以适用先予执行制度：(1)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；(2)追索劳动报酬的案件；(3)因情况紧急需要先予执行的案件。对于什么案件属于情况紧急的案件，最高人民法院《若干意见》第107条作出了明确的规定，即下列案件属于情况紧急案件：第一，需要立即停止侵害、排除妨碍的；第二，需要立即制止某项行为的；第三，需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；第四，追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

　　[考点提示]

　　本节的考点为财产保全的管辖与措施以及先予执行的适用范围。

　　第四节　对妨害民事诉讼行为的强制措施

　　争议案件的及时、正确处理，有赖于一个正常的诉讼秩序的保障。在民事诉讼中，经常出现一些妨碍诉讼秩序的行为，如当事人制作虚假证据，殴打、辱骂审判人员和对方当事人，扰乱法庭秩序等行为。这些行为的存在不同程度地影响了争议案件的尽快解决，为排除妨碍诉讼的行为，人民法院可以针对妨害行为采取强制措施。为了正确适用强制措施，应解决两个问题。

　　妨害民事诉讼行为的构成需要具备以下条件：

　　(一)行为主体要件

　　即任何人，不管是当事人、证人等其他参与人，还是与案件没有任何关系的人，只要实施妨害诉讼的行为，都可以成为妨害诉讼行为的主体。

　　(二)主观要件

　　即实施妨害诉讼行为的人一定具有主观的故意，如果非故意，即使其行为妨害了诉讼秩序，也不得采取强制措施。如证人在赶往法院作证的途中，因遭受雨淋而使衣服口袋中的重要书证毁灭，虽然给人民法院认定案件事实的工作带来极大的困难，也不属于妨害诉讼的行为，因为该证人并没有故意毁损该书证的恶意。

　　(三)后果要件

　　即行为人实施的主观故意行为必须造成妨害诉讼的实际后果，否则不能作为妨害诉讼的行为对待。例如，张某与李某发生殴打，为了能够通过诉讼多获得一些赔偿，张某在起诉前找到在医院工作的朋友多出具2000元的医疗费用单据。张某以此单据为书证向人民法院起诉，要求李某赔偿因侵权而给自己造成的3500元经济损失。在法院审查决定是否受理该案时，张某将该单据撤出，张某的这一找朋友出具虚假书证的行为就不能构成妨害诉讼的行为。因为从张某找其朋友开出2000元医疗费用单据行为本身来看，确实张某存在影响人民法院对案件事实的认定的故意，但是由于张某及时将该单据撤回，因此，并没有造成影响诉讼秩序的后果，故不能构成妨害民事诉讼的行为。

　　(四)时间要件

　　即妨害诉讼的行为必须发生在民事诉讼过程中，如果民事诉讼尚未开始，或者诉讼已经结束，则行为人的行为不能视为妨害诉讼的行为。但是，需注意的是，执行程序结束后，并不是绝对不能构成妨害诉讼的行为，其关键在于其行为的对象，如果行为针对执行标的物采取，而且该行为的实施影响了生效法律文书权利人权利的实现，则仍然属于妨害诉讼的行为，否则不得作为妨害诉讼行为对待。例如，李某以张某为被告向人民法院提起诉讼，要求人民法院责令李某将摩托车返还给自己。法院经过审理作出摩托车为李某所有的一审判决，张某不服提出上诉，但是因为欠缺足够的证据，二审法院驳回上诉，维持原判决。张某拒绝交付摩托车，李某申请法院强制执行。法院执行人员采取强制手段，将该摩托车强行从张某处拿走，交给权利人李某后，因张某对该判决有意见，于是张某及其哥哥不仅追上执行人员将其打伤，而且还不顾李某阻拦，强行砸坏该摩托车。那么，张某及其哥哥的行为是否构成妨害诉讼的行为？我们说，就该案而言，张某及其哥哥的上述行为应分别对待。张某及其哥哥打伤执行员的行为不能构成妨害诉讼的行为，因为本案执行程序已经结束，该行为虽然构成对执行人员人身权利的侵犯，但是该侵犯并没有直接妨害诉讼秩序。而张某及其哥哥砸坏摩托车的行为则构成妨害诉讼行为，因为该摩托车是本案的执行标的，砸坏摩托车，会直接影响生效判决所确定的权利人权利的实现。

　　我国《民事诉讼法》规定了五种强制措施，即拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留。在适用这些强制措施时应当注意相关程序问题。

　　(一)拘传的适用

　　1.对必须到庭的被告经人民法院两次传票传唤，无正当理由不到庭时，才能适用。必须到庭的被告包括：第一，追索赡养费、扶养费、抚育费案件的被告；第二，不到庭无法查明案件事实的被告。此外，如果被告是给国家、集体造成损害的未成年人，其法定代理人无正当理由不到庭，也可以适用拘传。

　　2.适用拘传必须经院长批准，签发拘传票。独任审判员或者合议庭只能提出拘传的建议，无权决定拘传。

　　(二)训诫和责令退出法庭的适用

　　训诫和责令退出法庭是针对轻微扰乱法庭秩序的行为人所适用的强制措施，独任审判员或者合议庭直接作出口头决定，即可采取。但是，一般应当先适用训诫，经过训诫仍然扰乱法庭秩序，可以责令行为人退出法庭。

　　(三)罚款的适用

　　1.罚款的数额：对个人的罚款为1000元以下；对单位的罚款为1000元以上，3万元以下。

　　2.采取罚款措施由院长批准，制作罚款决定书。被罚款人不服，可以申请复议一次。但是，复议期间不影响罚款决定书的效力。

　　(四)拘留的适用

　　拘留只能针对严重妨害诉讼的行为人适用，需注意：

　　1.拘留的期限为15日以下。

　　2.适用拘留措施由人民法院院长批准，制作拘留决定书。被拘留人不服，可以申请复议一次；被拘留人提出复议申请后，上级人民法院应当及时复议，如果发现拘留不当，应当及时口头通知解除拘留，然后在3日内补作复议决定书。

　　最后，还需注意适用强制措施的规律，即对一个行为人的一个具体妨害行为，一种强制措施只能适用一次，但是，可以并列适用多种强制措施。如对当事人制作伪证的行为，如果人民法院认为该行为已严重妨害了诉讼秩序，可以对该行为人既适用罚款措施，又适用拘留措施。第五节　诉 讼 费 用

　　诉讼费用部分在全国历年资格考试中是一个非常次要的内容，仅在个别年份考试的选择题题型中出现过少量试题，而且一般集中在以下几个问题上：

　　诉讼费用的种类通常包括：一是案件受理费，其中，财产案件的受理费按比例征收，非财产案件的受理费按件征收；二是其他诉讼费用，包括勘验、鉴定、公告、翻译费，证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、食宿费、误工补贴费，采取诉讼保全措施的申请费和实际支出的费用，人民法院认为应当由当事人负担的其他费用。但是，上述其他诉讼费用仅对财产案件征收。

　　诉讼费用的负担应遵守一定的原则，如败诉人负担、按比例分担、协商负担、原告或者起诉人负担、法院决定负担、当事人自行负担等。但是，不管按照什么原则负担，其一般规律是按照案件最后的实体结果负担，离婚案件除外。例如，甲公司诉乙公司，应支付拖欠的货款并赔偿给甲公司造成的经济损失，总计300万元，如果最后法院判决乙公司应当向甲公司支付200万元，则从案件最后的实体结果来看，属于甲公司部分胜诉，部分败诉。就100万元部分，甲公司败诉，则100万元应支付的诉讼费用由甲公司负担，而就200万元部分，属于乙公司败诉，则由乙公司负担200万元部分应当支付的诉讼费用。

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