违约金不能随便设立

　　《上海市劳动合同条例》规定：“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：(一)违反服务期约定的；(二)违反保守商业秘密约定的。”

　　关于服务期,《条例》规定：“劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者

提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。”

　　对保守商业秘密,也有两种规定:在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密协议；对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款。

　　对违约责任《条例》规定：“劳动合同当事人违反劳动合同的，应当承担相应的责任。给对方造成经济损失的，应当按照实际损失承担赔偿责任，涉及劳动者服务期赔偿的，应当按照等分和相应递减的原则确定。双方当事人对赔偿金的支付方式另有约定的，从其约定。”

　　怎么解释？就是说劳动合同中要设违约金条款，首先合同中要有服务期内容，或者合同中要有保密约定。没有这其中任何一个作前提，那就不允许设违约金条款。

　　解决户口不能设违约金

　　目前，一些单位认为解决了毕业生的上海市户口，就可在合同中设立违约金。如有企业认为，我们公司有许多外地毕业生，公司仅仅为最需要、最优秀的毕业生解决户口，这属于一般毕业生不能享受的特殊待遇，所以应当可以设立违约金。

　　这样的说法是不符合《上海市劳动合同条例》以及教育、劳动人事部门有关应届毕业生落户上海就业的有关规定的。

　　首先，《条例》的立法本意，是对那些享受价值较高特殊待遇的人的一种限制，比如给予住房、车、股份等的人，在享受这些特殊待遇权利的同时，也应当承担一定的义务，比如必须为企业服务的期限。如果将不是一般员工都能享受的待遇作为设立违约金的提升待遇，那么是否可以把老板塞给个别员工一个几百元的红包，也作为特殊福利待遇呢？

　　其次，应届毕业生能否得到上海市户口，主要取决于上海市的有关政策规定和毕业生的自身条件，单位仅仅是办理手续而已。

　　还有些单位说，我们招收这些毕业生也用了钱，我们为招人做了广告呢，这也算出资吧……这个说法违背了《上海市劳动合同条例》这一规定的本意。从出资招用的定义可以看出，其首要特征是出资，但是这个出资也是有范围的。如果这个说法成立，那么招用所有职工，都会或多或少地用一些钱，这样岂不是所有的员工都可以在合同中约定服务期、约定违约金了，《条例》有关违约金的规定就成了一纸空文。

　　显然，《上海市劳动合同条例》是不赞成对所有员工设立违约金的，这从该条例的立法方式上可以看出。因为从以往的劳资矛盾来看，违约金往往成为企业遏制员工的手段之一。越来越多的企业利用自己的强势地位迫使员工签订违约金，违约金基本变成了劳资双方不平等地位的象征，影响了社会稳定。所以制订条例时，上海市人大法制工作委员会对违约金的设立作出了严格的限制。

　　从法理上讲，所谓的出资招用，一般不是一项所有员工能够享受到的待遇，比如花了一定数量的钱通过猎头公司招收的专门人才，比如为定向培养的人付了“赎身费”等等。出资行为，意味着企业为了招用员工要有真金实银出去才行。在劳动法实践中，为了招收外地毕业生办户口是不符合上述条件的，不能以此作为设立违约金的理由。

　　因此，如果把户口也作为特殊待遇，显然是不公平的。

　　相关链接

　　上海市教育委员会《上海全日制高等学校学生就业工作管理办法(试行稿)》(摘录)

　　第十章　违反规定的处理

　　第五十一条　学生具有下列情形之一，由学校报市高校毕业生就业办公室批准，其就业不再列入就业方案。在其承担赔偿和违约责任后，由学校将其档案和户粮关系转至家庭所在地，按社会待业人员对待：

　　(一)自离校之日起，无正当理由超过3个月不去就业单位报到的；

　　(二)报到后，拒不服从安排，或无理要求用人单位退回的；

　　(三)其他由于个人原因，造成不良影响的。

　　第五十三条　凡已批准进沪就业的非上海生源毕业生，不去用人单位报到，或报到后在一年内擅自离开就业单位另行择业的，用人单位可根据“劳动合同”的有关条款或实际情况，提出处理意见，同时书面报告市高校毕业生就业办公室。市高校毕业生就业办公室核审后，可根据用人单位的处理意见，出具退回毕业生公函，将其档案、户粮关系转回学校。