《04司考名师教程-刑法》：国家赔偿概述_新浪教育

《04司考名师教程-刑法》：国家赔偿概述

http://www.sina.com.cn 2004/07/30 13:48 法律出版社

　　一、国家赔偿与民事赔偿、国家补偿的区别

　　国家赔偿是由民事赔偿发展而来，但二者又有以下四个区别：一是赔偿主体不同。国家赔偿主体是抽象的国家，具体由赔偿义务机关履行，责任主体与赔偿义务人分离。民事赔偿主体是具体的公民、法人或其他组织，责任主体与赔偿义务人未分离；二是赔偿发生的基础不同。国家赔偿由国家侵权行为引起，民事赔偿则由民事侵权引起；三是归责原则不同

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。国家赔偿归责原则是违法原则，民事赔偿的归责原则是过错原则等；四是赔偿程序不同。国家赔偿通常要经赔偿义务机关先行处理的前置程序，民事赔偿受害人可以直接向法院起诉。此外，国家赔偿实行请求人初步证明规则，民事赔偿实行谁主张、谁举证原则。

　　国家赔偿也不同于国家补偿。所谓国家补偿，是指国家机关及其工作人员在行使职权的过程中，因合法行为给公民、法人或者其他组织造成了特别损失，国家对其予以补偿的制度。赔偿与补偿区别有四：其一，发生的基础不同。国家赔偿由国家机关及其工作人员的违法行为引起。国家补偿则由国家的合法行为引起；其二，性质不同。国家赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任，意在恢复到合法行为所应有的状态。国家补偿是一种例外责任，意在为因公共利益而遭受特别损失的公民、法人或其他组织提供补救，以体现公平负担的精神；其三，承担责任的方式不同。国家赔偿责任以金钱赔偿为原则，以恢复原状、返还财产等方式为辅。国家补偿责任多为支付一定数额的金钱；其四，承担责任的时间不同。国家赔偿以损害的实际发生为条件。国家补偿既可以在损害发生前，也可以在损害发生后。

　　难点、易错点分析

　　1为什么国家赔偿的主体不是国家机关，也不是其工作人员而是国家。国家侵权行为大多是公务人员具体所为，但公务人员是代表国家机关行使职权，其职务行为就是国家机关的行为。而国家机关又是代表国家依法履行各项职能，是国家的具体代表。因此，国家机关及其工作人员违法行使职权的行为所造成的一切后果，均应由国家承担责任。但国家只是一个抽象的概念，具体的义务则必须通过法定的赔偿义务机关来履行。这也正是国家赔偿责任主体与赔偿义务主体互为分离的原因。

　　2是否所有国家机关的行为侵权都适用国家赔偿法。答案是否定的。理由有三：第一，国家机关包括立法机关、行政机关、司法机关和军事机关等。国家赔偿仅限于国家行政、检察和审判机关，立法机关和军事机关造成的损害不由国家赔偿法调整；第二，被授权组织(非国家机关)及其所属非国家公务员编制的工作人员，在行使行政职权中违法造成他人损害的，属于国家赔偿的范畴；第三，被授权组织执行其本身职能造成损害的，不是国家赔偿义务人。只有其在行使法律法规所授予的行政职权，造成相对人合法权益受损时，才能成为国家赔偿义务主体。

　　3国家赔偿与国家补偿各自的适用范围有何区别。国家赔偿与国家补偿除以上区别之外，还有一点考生必须注意：赔偿与补偿都是针对损害而言，没有损害就不存在赔偿，也不会有补偿。并且，这种损害必须是合法权益的损害，非法利益自然不能受到法律的保护。国家赔偿，只针对国家机关违法行使职权行为造成的损害进行赔偿，国家机关合法行为造成的损害则适用国家补偿。因此，赔偿与补偿的适用可以用一句话概括：违法损害予赔偿，合法损害以补偿。

　　重点法条提示：《国家赔偿法》第2条：国家赔偿的含义与履行机关；第7条：行政赔偿义务机关；第8条：复议机关的赔偿责任。

　　实例演练

　　某外贸股份有限公司经A市政府批准并达成协议，投资1000万元在市郊开发了一个休闲家庄。2000年2月，市政府为解决市民“吃水难”，决定在该农庄修建第三水厂，要求外贸股份有限公司动迁。该公司请求赔偿，以下说法正确的是：

　　A市政府的行为合法，不予赔偿

　　B市政府的行为违法，应当赔偿

　　C市政府的行为合法，应当补偿

　　D市政府的行为违约，应当承担违约责任

　　【答案】C

　　【解析】A错。合法损害应当补偿。B错。市政府的行为属于合法行为。C对。所谓国家补偿，是指国家机关及其工作人员在行使职权的过程中，因合法行为给公民、法人或者其他组织造成了特别损失，国家对其予以补偿的制度。政府出于公共利益的需要，往往会依法作出一些给部分相对人造成一定损害的决定。但为了体现公平也必须给相对人以合理补偿。本题情形属于行政补偿的情形。D错。此与民事合同行为有区别，应适用公法规则。

　　二、国家赔偿责任的构成要件

　　法律上的任何赔偿都有一个标准与条件、范围和幅度的问题。说到国家赔偿，首先要明确的就是在什么情况下国家承担赔偿责任？一个行为取得国家赔偿应当符合什么条件？前者就是关于国家赔偿的归责原则，后者则是国家赔偿的构成要件。归责原则是判断国家应否承担责任的前提，构成要件是归责原则的具体体现。因此，归责原则是理解构成要件的基础。

　　所谓国家赔偿归责原则，就是国家承担赔偿责任的依据和标准。我国国家赔偿采取的是违法归责原则，就是以国家机关及其工作人员在执行职务中，造成他人损害的行为违反法律，作为归责标准，而不论行为人有无过错。换言之，就是只要行为违法且造成损害就要承担赔偿责任的原则。

　　归责原则解决国家承担责任的标准，判断一个行为是否应当赔偿还必须有具体的条件。因而国家赔偿责任的构成要件，就是指国家承担赔偿责任所应具备的条件。只有同时具备各构成要件，国家才承担赔偿责任：

　　1主体要件。国家只对二类特定主体的侵权行为承担赔偿责任。一是国家机关，包括行政机关、检察机关、审判机关。二是法律、法规授权的组织。民事侵权责任没有主体上的要求，任何人非因法定的免责由而造成他人损害的，都有承担赔偿责任的义务。

　　2侵权行为要件。侵权行为要件指执行职务的行为违法，也就是违法行使职权。具体包含两层含义：一是致害行为必须是执行职务的行为。只有行使职权的行为才应由国家承担赔偿责任，至于国家机关的民事行为或其公务人员的个人行为所造成的损害，国家不承担赔偿责任；二是执行职务的行为必须违法。对此违法应作广义的理解，包括违反宪法、法律、法规和规章等规范性文件，以及法律的一般原则，如诚实信用、公序良俗原则等。在民事侵权法上，也有行为违法性的要件，但其违法所指的范围是“法律保护的民事权益”，在适用无过错责任的情况下，致害行为甚至根本没有违法与否的要求。可见，公法注重的是法律规则，而私法所关注的则是个人权益。

　　3损害结果要件。所谓损害，就是给受害人的合法权益造成不利后果。国家赔偿与其他赔偿一样，只有产生了损害的后果才能引发赔偿的义务，没有损害也就没有赔偿。然而，国家赔偿中的损害，还必须具备以下性质：(1)损害必须是现实和确定的。即损害事实必须是已经发生并确实存在的，将来可能发生的损害国家不予赔偿；(2)损害必须是针对合法权益的。违法的利益不受法律保护，不引起国家赔偿责任。民事侵权法上的损害后果，既包括已经发生的，也包括必定将会发生的。既包括人身和财产损害，也包括精神损害。

　　4因果关系要件。是指损害结果与违法执行职务的行为之间，存在引起与被引起的前因后果关系。具有因果关系就可能引起国家赔偿，不具有因果关系则不能引起国家赔偿。因果关系是一个复杂的问题，在国家赔偿领域必须注意其特殊性，民法上强调直接因果关系。而国家赔偿法上更加关注的是法律上的联系，更注重致害人在法律上的责任和义务。如某公民赌博被公安机关抓获，在押往公安局的途中，因无人看管，该公民跳车，不慎头碰在石头上，当场毙命。公民的死亡虽然并非公安机关直接所致，但公民的人身自由已被公安机关控制，公安机关应尽看管之责。公安机关未尽看管之责，公民的死亡与公安机关未履行法定职责之间存在着因果关系，公安机关应对公民的死亡承担赔偿责任。

　　难点、易错点分析

　　1考生须注意以上四个构成要件的不同作用：主体要件所要解决的是，哪些人的行为可以引起国家赔偿；行为要件所要解决的是，哪些行为侵权可以引起国家赔偿；结果要件所要解决的是，哪些损害可以引起国家赔偿；因果要件的作用则在于，为确定造成损害结果的具体行为提供判断标准，以初步明确行为主体承担赔偿责任的可能。

　　2国家赔偿的归责原则与行政机关行使追偿权的归责原则有所不同。国家行政机关承担国家赔偿责任采用违法归责原则；而向公务员行使追偿权则是采用过错归责原则，并且必须是故意或者重大过失才能追偿，一般过失不能追偿。

　　3国家承担赔偿责任的损害只针对合法权益，不合法的利益不能请求国家赔偿。如没收违法所得。尽管没收行为可能违法，但由于所得违法，国家不予赔偿。

　　重点法条提示：《国家赔偿法》第2、7、8、19条：赔偿合法权益损害和由赔偿义务机关履行赔偿义务的规定。第14、16条：国家行使追偿权的规定。

　　实例演练

　　1张某伙同他人聚赌，被派出所干警抓获。当晚在讯问中张某被殴打受伤。次日，县公安局作出罚款5000元和没收赌具赌资并拘留10天的处罚决定。执行完毕后张某不服，经复议机关复议改为处拘留5天。张某要求赔偿。以下说法不正确的是：

　　A县公安局对5000元罚款，应当返还B县公安局对张某的人身伤害应赔偿

　　C县公安局对赌具和赌资，应当返还D县公安局对赌具和赌资，不予返还

　　【答案】C

　　【解析】A对。因被复议机关改变了原处罚决定。B对。因与公安干警行使职务有关。C错。国家只对合法权益的损害承担赔偿责任。D对。

　　2甲、乙、丙三法官组成合议庭对丁某抢劫案进行审判。在评议中，甲乙认为丁某构成抢劫罪，应处于刑罚。丙法官则认为本案存在重大疑点，证据不足，应予补充侦察。最后甲乙坚持下判。1年后，通过审判监督程序改判丁某无罪。以下关于国家行使追偿权的说法正确的是：

　　A甲乙丙均应受追偿，因三人组成的合议庭审判错误　

　　B甲乙丙均不应追偿，因为并非故意所为　

　　C甲乙应受追偿，因其存有重大过失

　　D丙可不受追偿，因其没有故意或重大过失

　　【答案】CD

　　【解析】A错。追偿不能针对参与行为的群体，而应区别各人的主观过错。B错。追偿的归责原则是故意或重大过失。C对。理由如上。D对。


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