《04司考名师教程-国际法》：国际法与国内法的关系_新浪教育

《04司考名师教程-国际法》：国际法与国内法的关系

http://www.sina.com.cn 2004/08/18 13:53 法律出版社

　　一、国际法与国内法的关系的理论

　　所谓国际法与国内法的关系，是指二者属于同一个法律体系，还是属于两种不同的法律体系，它们之间的关系如何。关于二者之间关系的理论，主要有“一元论”和“二元论”。

　　“一元论”认为国际法与国内法属于同一个法律体系，又分为国内法优先说和国际法优先说两派学说。国内法优先说认为国际法从属于国内法，国内法有公法和私法两部分，而公法又有对内和对外之分，国际法便是一国法律体系中的“对外公法”。其代表人物是德国19世纪末的法学家佐恩、耶利内克和考夫曼等。这种理论现在基本上无人支持。国际法优先说也认为国际法与国内法属于同一个法律体系，但应以国际法优先，国内法受制于国际法。其代表人物有20世纪初法国社会连带法学派的狄冀、波利提斯，规范法学派的凯尔逊、菲德罗斯等。至今影响仍然很大。

　　“二元论”认为国际法与国内法分别属于不同的法律体系，二者在法律关系的主体、调整对象、法律渊源、效力根据和实施等方面都有区别。其代表人物有意大利的安茨洛蒂、英国的奥本海、菲茨摩里斯等人。

　　我国多数学者认为虽然国际法与国内法分别属于不同的法律体系，但是由于国际法与国内法的制定者主要都是国家，二者之间有着密切的联系。国家在制定国内法时，应考虑国际法的原则和规则，不得违背其所承担的国际义务；国家在参与制定国际法时，应考虑到国内法的立场，不能干预国内法。国际法的原则和规则可以从各国的国内法得到补充和具体化，国内法可以从国际法的原则和规则得到充实和发展。二者是互相补充、互相渗透的。

　　二、国际法与国内法关系的实践

　　国际法与国内法关系的实践可以从两个方面来看：

　　(一)国家在国际社会中不能以其国内法中的规定为理由来违背其所承担的国际义务。但是国内法在国际裁判中也起到一定的作用，比如国际法院和国际法庭在审理案件时必须首先全面研究有关国家的国内法，以便弄清该争端的法律背景，并从有关的国内法中找到可以引用的证据和原则，以更好的适用国际法。

　　(二)国际法在国内的效力，主要涉及到国际法规则在国内的适用、国际法与国内法发生冲突时如何解决两个问题。

　　1关于国际法规则在国内的适用，主要是国际法的两个最为主要的渊源即国际习惯、国际条约如何在国内适用。

　　就国际习惯法规则而言，大部分国家认为国际习惯法规则若不与现行国内法相抵触，可以作为本国法的一部分来直接适用，如英、法、德、美、日等国家。

　　就国际条约而言，情况更为复杂。国际条约能不能在国内法院适用，能不能直接产生国内效力，取决于国内法的规定。各国的做法有：一种称为“转化”，即要求所有的条约都必须逐个经过相应的国内立法程序转化成为国内法之后，才能在国内适用。另一种称为“采纳”，即原则上所有条约都可以在国内直接适用，不需要国内的立法转化。在国际实践中，单一地采用上述一种方式的国家不多，多数国家都是两种方式并用。总之，国家加入了一个条约，即受条约义务的约束，如果国内法院拒绝适用，国家应对此行为承担违反条约义务的责任。

　　2关于国际法与国内法发生冲突时如何解决，各国的做法主要有：推定为不冲突；修改国内法；优先适用国际法；优先适用国内法；后法优于先法。

　　三、国际法在我国国内的适用

　　我国宪法没有对国际法如何在我国国内适用作出规定。

　　关于国际习惯在我国国内法中的地位，根据《民法通则》第142条第3款和第150条的规定，在民事范围内，国际习惯和国际惯例都可以在国内适用，它们的适用次序在国内法和条约之后，作为对国内法和条约的一种补充。并且对适用惯例作了公共利益的限制和保留。

　　关于国际条约在我国的适用，从国内立法实践来看，条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用等情况都存在。一般认为，在民商事范围内，我国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，可以在国内直接适用，但我国缔结该条约时做出保留的条款除外。如《民法通则》第142条第2款、《民事诉讼法》第238条的规定。民商事范围以外的条约，能否在国内直接适用，需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况才能确定。

　　关于条约与国内法冲突的解决，在民商事范围内，我国缔结或参加的国际条约与国内法冲突时，国际条约可以优先适用。在民商事范围以外，要根据有关条约和我国相关法律的具体情况进行确定。

　　实例演练

　　1关于国际法与国内法的关系，不正确的选项有哪些？

　　A国际法与国内法同处于一个法律体系中，国内法优于国际法

　　B国际法与国内法同处于一个法律体系中，国际法优于国内法

　　C国际法与国内法分处于两个独立的法律体系，国内法必须执行国际法义务

　　D国际法与国内法分处于两个独立的法律体系，不会相互影响

　　【答案】ABD

　　【解析】国际法与国内法的关系，是指二者属于同一个法律体系，还是属于两种不同的法律体系。关于二者之间关系的理论，主要有“一元论”和“二元论”。A项是“一元论”的国内法优先说。B项是“一元论”的国际法优先说。D项是“二元论”。

　　国际法与国内法在主体、调整对象、法律渊源、效力的根据、执行方式等很多方面都是不同的，二者是两个彼此独立的法律体系，不存在谁优先的问题。但是两者之间还有着密切的联系。这首先表现在一国的国内法必须执行该国负担的有效的国际法义务方面。其次，两者的联系还表现在它们的相互影响上：国际法的许多规则源于国内法，如政治犯不引渡、庇护等；国内法也因为新的国际法规则的出现而形成了新的法律，如国际海洋法中的领海无害通过制度就大大影响了沿海国国内法的规定。因此答案是ABD。

　　2对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约，我国宪法规定：

　　A可以在国内直接适用

　　B不能在国内直接适用

　　C在条约与国内法有不同规定时，条约可以直接适用

　　D尚未作出明确规定

　　【答案】D

　　【解析】国际法在国内的适用问题，实践中有两种做法：一种是“采纳”，即在国内法中对执行国际法规范作出原则规定，要求法院把国际法视为国内法的一部分予以执行。另一种是“转化”，即采取单独的国内立法或修改国内法的形式对国际法进行适用。对中国的缔结的国际条约在国内的效力没有宪法上的明确规定，这是中国国内立法应当完善的内容。

　　3根据我国目前的法律和相关实践，对于国际条约在我国法律制度中的地位，下列哪些判断是错误的?

　　A凡是我国缔结或参加的条约，都可以在国内作为国内法直接适用

　　B在民法涉及的范围内，我国为当事国的条约规定与国内法的规定不同时，适用条约的规定，但我国缔结该条约时做出保留的条款除外

　　C我国作为当事国的任何条约的规定，若与国内法的规定冲突时，在国内法院都直接并优先适用这些国际条约的规定，但我国缔结该条约时做出保留的条款除外

　　D在民法涉及的范围内，在国际上所有已生效的民商事方面的国际条约的规定，如与我国国内法的规定冲突时，都优先适用国际条约的规定

　　【答案】ACD

　　【解析】本题考核国际条约在中国的适用。

　　关于国际条约在我国的适用，从国内立法实践来看，条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用等情况都存在。因此A项中的说法错误。B项的说法反映了我国的实践。一般认为，在民商事范围内，我国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，可以在国内直接适用，但我国缔结该条约时做出保留的条款除外。民商事范围以外的条约，能否在国内直接适用，需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况才能确定。C项没有区分条约的范围，笼统的说“任何条约”，不正确。关于D项，对于那些我国没有成为当事国的条约，是谈不上在我国国内适用的。

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