《04司考名师教程-刑事诉讼法》：附带民事诉讼_新浪教育

《04司考名师教程-刑事诉讼法》：附带民事诉讼

http://www.sina.com.cn 2004/08/18 14:42 法律出版社

　　内容提要

　　附带民事诉讼是司法考试的重要内容，本讲要求掌握的知识点有：附带民事诉讼的概念，附带民事诉讼的范围，附带民事诉讼的六个成立条件，提起附带民事诉讼的期间和方式，附带民事起诉状的格式与内容附带民事诉讼的审理程序，刑事附带民事判决书的格式。其中，附带民事诉讼的范围、请求权人、负有赔偿责任的人以及审理程序是重点。

　　刑事诉讼法附带民诉规定第七十七条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。

　　如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。第一条因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。

　　第二条被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。

　　第五条犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。一、附带民事诉讼概述

　　(一)附带民事诉讼的概念

　　附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题，而进行的诉讼活动。

　　刑事诉讼法第77条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。

　　附带民事诉讼实际上是一种特殊的民事诉讼。当犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为触犯了刑法，并且使被害人遭受了物质损失的时候，即会出现两种不同性质却源于同一行为的诉讼，这种同源却不同质的诉讼在同一诉讼程序中一并解决，即构成刑事附带民事诉讼。

　　在刑事诉讼中附带解决民事诉讼的问题，除了必须遵守刑事诉讼法、刑法、最高法院《刑诉解释》，还应当参照民法通则、民事诉讼法。此外，最高人民法院2000年12月公布施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《附带民诉规定》)也是司法实践中的重要依据。

　　(二)附带民事诉讼的范围

　　关于附带民事诉讼的赔偿范围，法律均限定为物质损失。但法律在不同的场合有不同的表述。刑事诉讼法第77条第1款中“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的”用的是“物质损失”；同条第2款“如果是国家、集体财产遭受损失的”用的是“财产损失”；刑法第36条“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”的规定用的是“经济损失”。在附带民事诉讼的赔偿范围上，“物质损失”、“财产损失”、“经济损失”这三个词应当是同义的。

　　对于附带民事诉讼是否包括精神损害赔偿，刑事诉讼法和有关司法解释将附带民事诉讼的范围限定为物质损失，不包括精神损失。

　　附带民事诉讼中的“物质损失”，是指被害人的人身、财产遭受犯罪行为的侵害所遭受的损失。最高人民法院《附带民诉规定》对刑事附带民事诉讼范围作出了规定：

　　1因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。

　　2对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。

　　3犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，不可以提起附带民事诉讼。犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。

　　此外，因为物权、债权等民事纠纷而引起刑事犯罪的，该民事纠纷不属于附带民事诉讼的范围。

　　二、附带民事诉讼的成立条件

　　附带民事诉讼的成立条件以刑事诉讼的成立为前提提起附带民事诉讼的原告人符合法定条件有明确的被告人有请求赔偿的具体要求和事实根据原告人的物质损失是由被告人的犯罪行为造成的属于人民法院受理附带民事诉讼的范围

　　附带民事诉讼的成立条件亦即起诉条件，包括以下六个方面：

　　(一)附带民事诉讼以刑事诉讼的成立为前提

　　附带民事诉讼是由刑事诉讼所追究的犯罪行为引起的，是在追究行为人的刑事责任的同时，附带追究行为人的损害赔偿责任。因此，附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提，如果刑事诉讼不成立，附带民事诉讼就失去了存在的基础。但是又不以被告人最终构成犯罪为条件。这里存在两种情况：一种情况是被告人的行为不是犯罪行为，而是受法律保护的行为，如正当防卫、紧急避险等，因这些行为所引起的损害，当然不能提起附带民事诉讼；另一种情况是被告人的行为虽然不构成犯罪，但却构成民事侵权行为，在此情况下能否提起附带民事诉讼的问题，在理论界有争论。我们认为，在这种情况下，被害人能否提起附带民事诉讼，要视刑事诉讼的阶段而定，如果在侦查和起诉阶段，刑事诉讼部分作了撤销案件或者不起诉的处理决定，意味着刑事诉讼已经终结，刑事诉讼不存在，附带民事诉讼也就失去了存在的前提，被害人只能提起独立的民事赔偿之诉；如果案件已到法院审判阶段，被害人则可以提出附带民事诉讼，法庭经过审理，可以就刑事部分作出无罪的刑事判决，附带民事部分作出赔偿损失的附带民事判决。

　　(二)提起附带民事诉讼的原告人符合法定条件

　　以下主体有权提起附带民事诉讼：

　　1因为犯罪行为而遭受物质损失的公民。

　　2被犯罪分子侵害造成物质损害的企业、事业单位、机关、团体等。

　　《刑诉解释》第84条规定：人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。据此，单位被害人有权提起附带民事诉讼。单位被害人不会是侵犯人身权利犯罪的对象；单位的财产被犯罪分子非法占有、处置而遭受的损失是通过追缴或者责令退赔来弥补的，不属于附带民事诉讼的范围；只有单位的财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，单位才可以提起附带民事诉讼。

　　3当被害人是未成年人或精神病患者等无诉讼行为能力人时，他们的法定代理人或监护人可以代为提起附带民事诉讼。但是他们只是原告人的法定代理人，原告人仍然是无行为能力或者限制行为能力的被害人。

　　4当被害人死亡时，其法定继承人可以提起附带民事诉讼。

　　5如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼。这里的“可以”应当同第二种情况联系起来理解，即当国家财产、集体财产遭受损失，而被害单位没有提起附带民事诉讼时，人民检察院作为国家利益的维护者，有责任提起附带民事诉讼。检察机关提起附带民事诉讼时，无权同被告人就经济赔偿通过调解达成协议或自行和解。

　　(三)有明确的被告人

　　附带民事诉讼的被告人，是指对其犯罪行为造成的损失依法负有赔偿责任的人。附带民事诉讼的被告人通常就是刑事被告人本人，也可以是依法负有赔偿责任的其他人。根据《刑诉解释》第86条规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：

　　1刑事被告人(公民、法人和其他组织)及没有被追究刑事责任的共同致害人。

　　2未成年刑事被告人的监护人。

　　3已被执行死刑的罪犯的遗产继承人。

　　4共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的继承人。

　　5其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事责任的单位和个人。

　　附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。这里附带民事诉讼的成年被告人的亲属不是附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人。

　　(四)有请求赔偿的具体要求和事实根据

　　原告人提起附带民事诉讼，不仅要求有明确的被告人，还必须有具体的诉讼请求，即提出应当赔偿的具体数额，同时对加害事实造成的物质损失，要有事实根据，并应承担举证责任。

　　(五)被害人的物质损失是由被告人的犯罪行为造成的

　　1这里的犯罪行为是指被告人在刑事诉讼过程中被指控的犯罪行为，而不要求是人民法院以生效裁判确定犯罪的行为。“人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决”(《刑诉解释》第101条)。

　　2被害人所遭受的物质损失与被告人的犯罪行为之间存在因果关系。被害人遭受的物质损失包括已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。已经遭受的实际损失又称为积极损失。必然遭受的损失又称消极损失，是指被害人将来必然遭受的物质利益的损失，如因伤残而必然导致的劳动收入的减少、继续治疗的费用等。但是不包括今后可能得到的物质利益。因被害人自己的过错造成的损失不应由被告人承担。

　　(六)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围

　　这个条件在附带民事诉讼概述中(二)已有论述，此不赘述。

　　三、附带民事诉讼的提起和审判

　　(一)附带民事诉讼的提起

　　1提起附带民事诉讼的期间。附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼(《刑诉解释》第89条)。

　　只要是在刑事诉讼过程中，无论是在侦查阶段、起诉阶段还是审判阶段，被害人依法都可以提起附带民事诉讼。在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理(《刑诉解释》第90条)。有权提起附带民事诉讼的人在侦查、审查起诉阶段提起附带民事诉讼的，人民检察院应当记录在案，并将原告人的诉讼请求和有关材料，在提起公诉的同时，一并移送人民法院。

　　如果是国家、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。

　　自诉案件中的被害人，应当在提起自诉后直接向人民法院提起附带民事诉讼。

　　2提起附带民事诉讼的方式。提起附带民事诉讼一般应当提交附带民事诉状。书写诉状确有困难的，可以口头起诉。审判人员应当对原告人的口头诉讼请求详细询问，并制作笔录，向原告人宣读；原告人确认无误后，应当签名或者盖章。

　　在刑事诉讼过程中，被害人应当提起附带民事诉讼而没有提起时，公安机关、人民检察院、人民法院可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。如果他们放弃这一权利的，应当准许，并记录在案。如果是国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。

　　3附带民事起诉状。2003年已考，见本讲历年试题。

　　(二)附带民事诉讼的审判

　　刑事诉讼法第78条规定，附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。

　　该规定明确了附带民事诉讼案件的审理原则，即“一并审判”是原则，“分开审判”是例外。在分别审判时要注意：第一，只能先审刑事部分，后审附带民事部分，而不能先审附带民事部分，后审刑事部分；第二，必须由审理刑事案件的同一审判组织继续审理附带民事部分，不得另行组成合议庭；第三，附带民事部分判决对案件事实的认定不得同刑事判决相抵触；第四，附带民事诉讼部分的延期审理，一般不影响刑事判决的生效。

　　审判刑事附带民事诉讼案件除必须按照一般刑事案件的审判程序进行以外，还应当按照其特有的程序进行，根据《刑诉解释》和《附带民诉规定》，审判刑事附带民事诉讼案件应当注意以下诸方面问题：

　　1人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。

　　2人民法院收到附带民事诉状后，应当进行审查，并在7日以内决定是否立案。对于符合刑事诉讼法规定的起诉条件的，应当受理；不符合的，应当裁定驳回起诉。

　　3人民法院受理附带民事诉讼后，应当在5日内向附带民事诉讼的被告人送达附带民事诉讼起诉状副本，或者将口头起诉的内容及时通知附带民事诉讼的被告人，并制作笔录。被告人是未成年人的，应当将附带民事起诉状副本送达其法定代理人，或者将口头起诉的内容通知其法定代理人。人民法院送达附带民事起诉状副本时，应当根据刑事案件审理的期限，确定被告人或者其法定代理人提交民事答辩状的时间。

　　4附带民事诉讼的原告人有权提出先予执行的申请。对于先予执行的申请，人民法院应当依照民事诉讼法的有关规定，裁定先予执行或者驳回申请。

　　5附带民事诉讼案件的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

　　6人民法院审理附带民事诉讼案件，在必要时，可以决定查封或者扣押被告人的财产。但在查封或者扣押过程中，应当注意，不能查封或者扣押被告人享有所有权以外的他人的财产。

　　7在刑事附带民事诉讼案件的审理中，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

　　犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。

　　8审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解，调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并开庭审理。开庭审理时，一般应当分阶段进行，先审理刑事部分，然后审理附带民事部分。

　　9附带民事诉讼的原告人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，应当按自行撤诉处理。

　　10对于被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭的案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。如果同一审判组织的成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。

　　11人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。

　　12人民法院认定被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。

　　13人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。

　　14审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件，应当对全案进行审查。如果第一审判决的刑事部分并无不当，第二审人民法院只需就附带民事诉讼部分作出处理。如果第一审判决附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉、抗诉(《刑诉解释》第249条)。

　　15附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉的，第一审刑事部分的判决，在上诉期满后即发生法律效力。应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的，在第二审附带民事诉讼案件审结前，可以暂缓送监执行(《刑诉解释》第250条)。

　　16第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事诉讼部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误，应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正(《刑诉解释》第261条)。

　　17第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理(《刑诉解释》第262条)。

　　18在第二审案件附带民事部分审理中，第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉(《刑诉解释》第266条)。

　　19人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。附带民事判决中财产的执行，依照民事诉讼法和最高人民法院的有关规定办理。

　　20对附带民事诉讼的判决、裁定有执行财产内容的被告人，在本地无财产可供执行，原判人民法院可以委托其财产所在地人民法院代为执行。代为执行的人民法院执行后或者无法执行的，应当将有关情况及时通知委托的人民法院。需要退赔的财产，应当由执行的人民法院移交委托的人民法院依法退赔。

　　(三)刑事附带民事诉讼的判决书

　　刑事附带民事诉讼判决书，是人民法院对审理终结的刑事附带民事案件，依法就被告人的行为是否构成犯罪和需要追究刑事责任以及是否需要承担民事责任作出的书面决定。

　　刑事附带民事诉讼判决由首部、事实、理由、判决结果、尾部五部分组成。

　　1首部。首部应当写明以下内容：

　　(1)判决书的名称、案号。名称应写明“某某人民法院刑事附带民事判决书”。

　　(2)附带民事诉讼原告人和被告人的身份，包括姓名、性别、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址等。有诉讼代理人的，要一一列明。

　　(3)案件由来、审判组织、审判方式和审判过程。要写明附带民事诉讼原告人向法院提起了附带民事诉讼。

　　2事实。事实部分通常包括以下五个方面的内容，对简单案件可用五个自然段叙述：

　　(1)概述人民检察院指控被告人犯罪的事实、证据和适用法律的意见。

　　(2)简述附带民事诉讼原告人起诉的内容，即要求附带民事诉讼被告人赔偿经济损失的诉讼请求。

　　(3)写明被告人对人民检察院指控的犯罪事实和附带民事诉讼原告人的诉讼请求所作的供述、辩解、自行辩护的意见和有关证据；辩护人提出的辩护意见和有关证据。

　　(4)写明经法庭审理查明的全部事实。既要写明法庭认定的犯罪事实，又要写明由于被告人的犯罪行为使被害人遭受经济损失的事实。

　　(5)写明据以定案的证据，并对控辩双方有异议的事实、证据进行分析、论证。

　　3判决理由。这一部分除了根据已查明的事实、证据和有关的法律规定，充分论证公诉机关或者自诉人指控的犯罪是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯什么罪，应否追究刑事责任以及应适用的法律以外，还应当充分论证被害人是否由于被告人的犯罪行为而遭受经济损失以及经济损失的大小，被告人对被害人的经济损失是否应当承担民事赔偿责任以及法律依据。对于控辩双方关于事实认定和法律适用的意见，应当说明是否采纳并分析是否采纳的理由。对法律依据，不仅应当引用刑法的有关规定，而且应当引用民法的有关规定。

　　4判决结果。除了写明被告人构成何罪，应受何种刑罚处罚或者免予刑事处罚，或者宣告无罪以外，还应当写明附带民事诉讼部分如何判处。

　　5尾部。这一部分要交代上诉权、上诉期限和上诉方法；合议庭组成人员署名；作出判决的时间；书记员署名；并加盖人民法院印章。

　　实例演练

　　下列选项哪些属于刑事附带民事诉讼的范围？

　　A因犯罪行为而遭受的人身损害包括医药费、住院费、护理费、误工损失、残疾赔偿金等，以及被犯罪分子毁坏的财物的损失

　　B因犯罪行为而遭受的精神损失

　　C因盗窃、诈骗、侵占等犯罪行为而失去的财产

　　D因债务纠纷引起犯罪，该债务纠纷属于附带民事诉讼的范围

　　【答案】A

　　【解析】根据最高法院《附带民诉规定》，附带民事诉讼的范围包括因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失，不包括精神损失。犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人可以另行提起民事诉讼，不能提起附带民事诉讼。引发犯罪行为的民事纠纷也不属于附带民事诉讼的范围。

　　历年试题

　　一、单项选择题

　　下列哪些人不属于刑事附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人？(1998年试卷二第37题)

　　A没有被追究刑事责任的其他共同致害人

　　B案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人

　　C刑事被告人的配偶或子女

　　D对刑事被告人的犯罪行为应当承担民事赔偿责任的单位和个人

　　【答案】C

　　二、多项选择题

　　1甲、乙、丙三人共同伤害被害人，检察机关对甲和乙提起公诉，对丙作了不起诉处理。被害人欲提起附带民事诉讼，下列说法哪些是正确的？(2003年试卷二第56题)

　　A应将甲和乙作为共同被告

　　B应将甲、乙、丙作为共同被告

　　C既可以将甲和乙作为被告，也可以将甲、乙、丙作为被告

　　D由于只有丙有赔偿能力，可以只以丙为被告

　　【答案】CD

　　2在我国刑事附带民事诉讼中，下列哪些人或单位是依法负有赔偿责任的人?(2002年试卷二第55题)

　　A没有被追究刑事责任的共同致害人

　　B已经被执行死刑的罪犯的遗产继承人

　　C应当对被告人的犯罪行为承担民事赔偿责任的个人

　　D应当对被告人的犯罪行为承担民事赔偿责任的单位

　　【答案】ABCD

　　3在刑事附带民事诉讼案件中，只有附带民事诉讼的当事人就附带民事诉讼上诉时，该案件应当如何处理？(2000年试卷二第77题)

　　A二审案件只需审查附带民事诉讼

　　B在上诉期满后，第一审刑事部分判决生效

　　C如果第一审附带民事部分事实清楚，适用法律正确，刑事部分亦无不当，则应以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉

　　D第一审刑事判决需要第二审判决或裁定作出之后，才能确定其效力

　　【答案】BC

　　三、案例分析及法律文书写作

　　(本题11分)案情：田某和苗某是前后院邻居，田某家盖的房子挡住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不听，反将苗某打成重伤，田某被逮捕。在刑事诉讼过程中，苗某为提起附带民事诉讼，委托本市某律师事务所律师胡某为其诉讼代理人。胡律师接受委托后，为苗某写了如下诉状：

　　刑事附带民事起诉状

　　原告：苗×，男，34岁，汉族，××公司职员，家住本市四方区花家胡同20号。

　　诉讼代理人：胡×，本市××律师事务所律师。

　　被告：田×，男，36岁，汉族，××公司职员，家住本市四方区花家胡同21号。

　　请求事项：

　　1请求法院依法判处被告赔偿全部医疗费、误工损失费和伤残补助费；

　　2请求法院判处被告拆除影响原告家采光的非法建筑；

　　3请求法院判处被告赔偿原告精神损害费4万元。

　　事实和理由：

　　被告田×和原告系前后院邻居。今年3月，被告在房屋改建过程中，不顾邻里关系，新建的房屋后檐离原告家的前窗只有半米，严重影响了原告家房屋的采光。原告多次同被告交涉，被告均置之不理。今年4月1日，原告再次找被告交涉时，被告态度更为恶劣，不但不听原告交涉，反而拿起铁锨铲原告，原告躲闪不及，右脚跟踺被铲断，虽经住院治疗30余天，仍然留下残疾，行走不便，经鉴定为三级伤残。以上事实，有证人××的证言，××医院的诊断证明书，以及××司法鉴定室的鉴定报告为证。

　　被告的上述行为，严重侵害了原告的合法权益，给原告的身心健康造成了极大的伤害，现向贵院提起刑事附带民事诉讼，请求法院依法判处。具状人：胡×2003年5月4日问题：请根据刑事附带民事诉讼的法律规定和基本理论，从对执业律师法律文书规范化的角度，分析本刑事附带民事诉状存在哪些问题，并简要说明理由。(2003年试卷四第2题)【参考答案及评分标准】

　　本刑事附带民事诉状存在下列问题：

　　1基本情况部分存在的问题是：刑事附带民事诉讼当事人的称谓不对，且未写明原告和被告在刑事诉讼中的地位。正确的写法是，“原告”应写为“刑事附带民事诉讼原告人”，并在基本情况后面加上“系田某故意伤害案的被害人”；“被告人”应写为“刑事附带民事诉讼被告人”，并在基本情况后面加写“系田某故意伤害案的被告人”(1分)。

　　2请求事项部分存在的问题有：

　　(1)对医疗费、误工损失费和伤残补助费没有写明具体的赔偿数额，因此不符合必须写明具体的诉讼请求的法律要求(1分)。

　　(2)房屋采光被挡不是由于被告的犯罪行为所引起的，不属于刑事附带民事诉讼的请求范围(1分)，应另行提起民事诉讼，因此，一并要求法院判处被告拆除挡光建筑的请求不合适(1分)。

　　(3)根据刑事诉讼法第77条的规定，刑事附带民事诉讼只解决物质损失的赔偿问题，因此，本诉状中要求被告赔偿精神损害费的请求也是不合适的(1分)。

　　3事实和理由部分存在的问题是：对于损失的具体数额没有叙述。应当具体写明共花去医疗费多少元，造成误工损失费多少元，后期继续治疗及伤残补助估计多少元(1分)。

　　4结尾部分存在的问题有：

　　(1)没有写明起诉的法律依据，应当写明：“依据刑事诉讼法第××条、民法第××条、民事诉讼法第××条的规定，向贵院……”(1分)。

　　(2)没有写明本诉状的致送法院，应当写明“此呈四方区人民法院”(1分)。

　　(3)具状人不应当写诉讼代理人，而应当写原告苗某，因为在诉讼过程中，诉讼代理人应当以原告的名义进行诉讼活动(1分)。

　　(4)本诉状中没有附注起诉状份数和相关证据目录(1分)。正确的写法是，在具状人之后写明：

　　附：

　　(1)刑事附带民事诉状×份

　　(2)证人××的证言

　　(3)××医院的诊断证明书

　　(4)××医院的医药费收据×张

　　(5)原告的工资证明一份

　　(6)××司法鉴定室的鉴定结论一份(1分，写出两项以上得分，两项以下不得分）

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