第四章  刑  法

　　第一节  刑法概述

　　一、刑法的概念

　　刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。刑法有狭义和广义之分。狭义刑法是指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典，也就是指《中华人民共和国刑法》。广义刑法是指规定犯罪、刑事责任和刑罚的所有法律规范的总和，它主要包括刑法典、单行刑法和附属刑法规范。

　　三、刑法的效力范围

　　刑法的效力范围，也称刑法的适用范围，它解决的是刑法在什么时间、什么地方以及对什么人具有效力的问题。

　　(一)刑法的空间效力

　　刑法的空间效力，就是指刑法对地域的效力和对人的效力，也就是要解决刑事管辖权的范围问题。

　　1.我国刑法的属地管辖权。《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这里所说的我国“领域”，包括我国的领陆、领水、领空。这里所说的“法律有特别规定”主要是指以下两种情况：一是《刑法》第11条关于享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题通过外交途径解决的规定。二是香港、澳门特别行政区对适用《刑法》的特别规定。

　　《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”《刑法》第6条第3款还规定了犯罪地标准，即“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。

　　2.我国刑法的属人管辖权。《刑法》第7条规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

　　3.我国刑法的保护管辖权。《刑法》第8条规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

　　4.我国刑法的普遍管辖权。《刑法》第9条规定，对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

　　(二)刑法的时间效力

　　1.刑法的生效时间。修订后的《刑法》自1997年10月1日起施行。

　　2.刑法的溯及力。刑法的溯及力是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是具有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。

　　《刑法》第12条第1款规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

　　第二节  犯  罪

　　一、犯罪的定义与特征

　　《刑法》第13条规定了犯罪的定义。犯罪是严重危害社会、违反刑法并应受刑罚处罚的行为。犯罪具有以下三个基本特征：

　　(1)犯罪是严重危害社会的行为，即具有一定的社会危害性。(2)犯罪是违反刑法的行为，即具有刑事违法性。(3)犯罪是应当受到刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚惩罚性。

　　三、共同犯罪

　　《刑法》第25条第l款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一款规定可作为共同犯罪概念的重要补充。另外，我国《刑法》将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。

　　(一)共同犯罪的成立条件    

　　共同犯罪的理论是建立在犯罪构成理论基础之上的，所以成立共同犯罪的条件也必须根据犯罪构成理论来研究。具体说，构成共同犯罪必须具备以下四个条件：

　　(1)从犯罪客体来看，共同犯罪人所侵犯的客体是一致的、统一的；(2)从犯罪客观方面来看，必须有共同的犯罪行为；(3)从犯罪主体来看，必须是两个以上具备犯罪主体条件的人；(4)从主观方面来看，共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。

　　要成立共同犯罪，必须同时具备以上四个条件，缺少其中任何一个条件，都不能成立共同犯罪。

　　根据共同犯罪的这四个条件，以下几种情况不属共同犯罪：①两人以上同时实施故意犯罪，但彼此主观上并无共同的联系。就是说他们既没有共同的故意，又没有共同的行为。这种情况不能成立共同犯罪。②两人以上的共同过失行为，造成一个危害结果的，不认为是共同犯罪。如果构成犯罪，则分别论处。③一方是故意犯罪，另一方是非故意地帮助他人犯罪的，不以共同犯罪论处。④窝藏、包庇犯罪分子事前没有通谋的，不以共同犯罪论处，只单独构成窝藏或包庇罪。⑤超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。如甲、乙、丙共同盗窃，甲在入室盗窃时又强奸妇女，乙、丙对此毫不知情，故此案只成立共同盗窃，而不成立共同强奸。

　　(二)共同犯罪人的种类及其刑事责任

　　我国《刑法》将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。下面分别介绍各个共同犯罪人及其刑事责任。

　　1.主犯

　　《刑法》第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”根据这个规定，主犯有这样两种：(1)组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；(2)其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

　　应该注意的是，在一个共同犯罪案件中，主犯可能是一个，也可能是几个，这要根据案件的具体情况和他们实际所起的作用来确定，不能认为主犯只能是一个。

　　《刑法》第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”该条第4款规定：“对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”

　　2.从犯

　　《刑法》第27条第l款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”从这一规定中可以看出，从犯有两种情况：一种是在共同犯罪中起次要作用的从犯；另一种是在共同犯罪中起辅助作用的从犯。

　　所谓起次要作用，是指虽然直接参与了实施犯罪构成要件的行为，但与主犯相比，罪行较轻，情节不很严重，一般是在主犯的指挥下参与实施犯罪。所谓起辅助作用，是指为实施犯罪提供一些方便，帮助创造条件。通常指的是帮助犯，如提供犯罪工具、指示犯罪目标等。

　　《刑法》第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这里的“应当”，就是必须从宽，而不是“可以”。对从犯处罚的幅度比较大，到底是选择从轻、减轻处罚，还是选择免除处罚，这要看他所参与实施的犯罪的性质、情节，以及在共同犯罪中所起的作用的程度综合考虑。

　　3.胁从犯

　　根据《刑法》第28条的规定，胁从犯是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。胁从犯是不愿意或不完全愿意参加犯罪的，是在被威逼、胁迫之下参加犯罪的。这种人的危害性比较小，它与从犯又是不一样的，因此刑法在从犯之外，对胁从犯作了专门规定。

　　处理被胁迫参加犯罪的胁从犯时，要把他同身体上完全受强制、失掉了意志自由的人区别开来。对于后者，由于失掉了意志自由，客观上虽然造成损害，也不能认为是犯罪。如仓库保管员被捆住了手脚，堵上了嘴，无法履行职责，就不能认为是胁从犯。

　　《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”

　　4.教唆犯

　　根据《刑法》第29条的规定，教唆他人犯罪的，是教唆犯。教唆犯就是故意唆使他人犯罪的犯罪分子。

　　(1)教唆犯的特征。构成教唆犯，必须具备如下特征：①在客观上必须有教唆他人犯罪的行为。也就是要有引起他人实行犯罪意图的行为。②在主观方面必须有教唆他人实施犯罪的故意。也就是说，教唆他人犯罪必须是故意的。

　　(2)对教唆犯的处罚。对教唆犯的处罚包括以下三个方面：①《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”这就是说，对于教唆犯，在共同犯罪中如果是起主要作用的，就应当按照主犯处罚，如果起次要作用的，就按照从犯处罚。在实践当中，在共同犯罪中教唆犯通常起主要作用，是按照主犯处罚的。但是在个别案件中，也可能不是主犯，而是从犯；②《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这种情况尽管被教唆者没有犯被教唆的罪，但教唆犯仍然构成犯罪，因为他已经实施了教唆行为，具有社会危害性，所以应予处罚；③《刑法》第29条第1款还规定对教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

　　第三节  刑  罚

　　一、刑罚概述

　　我国适用刑罚的目的在于预防犯罪，具体表现为特殊预防与一般预防两个方面。特殊预防是指通过对犯罪分子适用和执行刑罚，预防其再次犯罪。一般预防是指国家通过制定、适用和执行刑罚，警戒有可能去犯罪的人，防止他们走上犯罪的道路。

　　二、刑罚的种类

　　我国刑法中规定的刑罚分为主刑和附加刑两大类。主刑是指对犯罪分子适用的主要刑罚方法。它的特点是只能独立适用，不能附加适用。附加刑是指补充主刑适用的刑罚方法。它的特点是既能独立适用，又能附加适用。主刑包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑包括：罚金、剥夺政治权利、没收财产。刑罚中的驱逐出境也是一种附加刑。

　　(一)主刑

　　1.管制

　　管制是对犯罪分子不予关押，但限制其一定的自由的刑罚方法。对于罪行较轻的犯罪分子适用管制，可以少关押一些人，避免监狱关押可能带来的交叉感染。管制的期限为3个月以上2年以下。判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。

　　被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：①遵守法律、行政法规，服从监督；②未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；③按照执行机关规定报告自己的活动情况；④遵守执行机关关于会客的规定；⑤离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。

　　《刑法》第41条规定：“管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。”

　　《刑法》第40条规定：“被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。”

　　2.拘役

　　拘役是短期剥夺犯罪分子的人身自由，由公安机关就近执行的刑罚方法。拘役与拘留是不同的。拘役是刑罚方法。治安拘留属于治安行政处罚，对违反治安管理但尚未达到犯罪程度的行为人适用。刑事拘留是刑事诉讼中的一种强制措施。拘役的期限为1个月以上6个月以下。被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌情发给报酬。

　　《刑法》第44条规定：“拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。”

　　3.有期徒刑

　　有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，实行强制劳动和教育改造的刑罚方法。有期徒刑的期限一般为6个月以上15年以下。只犯一个罪，被判处有期徒刑时，其最长刑期只能是15年。在数罪并罚时，有期徒刑可以超过15年，但最长不能超过20年。

　　《刑法》第47条规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。”

　　被判处有期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。

　　4.无期徒刑

　　无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，实行强制劳动和教育改造的刑罚方法。无期徒刑从其性质上讲是剥夺犯罪分子终身自由，关押没有期限。但在实际执行中，如果犯罪分子认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现，可以争取通过减刑减为有期徒刑，或者获得假释，从而不至于终身关押。

　　5.死刑

　　死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。这是最严厉的一种刑罚方法。《刑法》第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。另外，《刑法修正案(八)》规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。死刑有两种执行制度，一种是判处死刑立即执行，另一种是判处死刑同时宣告缓期2年执行(简称死缓)。判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

　　(二)附加刑

　　1.罚金

　　罚金是法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金与行政罚款是不同的。罚金是刑罚方法，它只能由法院依照刑法的规定对构成犯罪的人或单位适用；而罚款是行政处罚，它由公安机关等有关的行政机关对只有一般违法行为(未构成犯罪)的人或单位适用。判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

　　2.剥夺政治权利

　　剥夺政治权利是剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。

　　剥夺政治权利是剥夺下列权利：①选举权和被选举权；②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；③担任国家机关职务的权利；④担任国有公司、企业事业单位和人民团体领导职务的权利。

　　剥夺政治权利作为一种附加刑，既可以独立适用，也可以附加适用。

　　根据《刑法》总则第56条、第57条的规定，附加适用剥夺政治权利有以下三种情况：①对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；②对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身；③对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。

　　剥夺政治权利的期限，主要有以下几种情况：①独立适用剥夺政治权利的，其期限为1年以上5年以下；②主刑是有期徒刑、拘役附加适用剥夺政治权利的，其期限也是1年以上5年以下；③主刑是管制又附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等；④主刑是死刑、无期徒刑的，剥夺政治权利终身；⑤死刑缓期执行减为有期徒刑，或者无期徒刑减为有期徒刑的，附加剥夺政治权利的期限由原来的“终身”改为3年以上10年以下。

　　《刑法》第58条第1款规定：“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。”这就是说，被附加剥夺政治权利的犯罪分子，在主刑执行期间也就当然地不享有政治权利。

　　3.没收财产

　　没收财产是指将犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

　　4.驱逐出境

　　驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国(边)境的刑罚方法。对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

　　第四节  与公务员相关的几种常见犯罪

　　一、贪污罪

　　贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

　　贪污罪的基本特征是：

　　(1)本罪侵犯的客体是复杂客体，即同时侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产所有权。

　　(2)本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

　　利用职务上的便利是指行为人利用其职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、直接经手公共财物的有利条件。

　　侵吞是指行为人利用职务上的便利，将自己主管、经营、直接经手的公共财物，非法占为己有。如将自己合法管理的公共财物隐匿不交，应支付而不支付，应入账而不入账，从而占为己有。窃取是指行为人利用职务上的便利，采用秘密方法将自己合法管理的公共财物窃为己有。骗取是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，非法占有公共财物。如谎报出差费用或者多报出差费用骗取公款。其他手段是指行为人利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取之外的其他方法，非法占有公共财物。国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，也应以贪污罪论处。

　　(3)本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。《刑法》第93条规定：国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。《刑法》第382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为本罪的主体。其他公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。

　　(4)本罪在主观方面是出于故意，并且具有非法占有公共财物的目的。

　　第五章  民  法

　　第一节  民法概述

　　—、民法的概念

　　民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)是我国民法最重要的核心法律，它对于我国民法的基本制度、民事活动中的一些基本问题作了原则的规定，对其他民事法律规范有指导、约束的作用，其他民事法律规范不得与其相抵触。

　　二、民法适用范围

　　民法是我国法律体系中一个独立的法律部门，它有自己特定的适用范围。根据《民法通则》第2条的规定，我国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

　　三、民法的基本原则

　　民法的基本原则是我国民事立法、民事司法和民事活动应该遵循的基本准则。它是高度抽象的行为规范和价值判断原则，是经济基础本质和特征的集中体现。其内容取决于民法所调整的社会关系的性质和内在要求。

　　民法基本原则主要概括为以下几条：

　　(1)平等原则。(2)自愿原则。(3)等价有偿原则。(4)公平原则。(5)诚实信用原则。(6)遵守法律和国家政策，尊重社会公德和社会公共利益的原则。

　　第二节  民事主体和民事法律行为

　　一、民事主体概述

　　民事主体是指参加民事法律关系，享受权利和承担义务的人。民事主体一般分为自然人与法人两种。

　　四、民事法律行为

　　(一)民事法律行为的概念

　　民事法律行为是公民、法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

　　民事法律行为从本质上讲应当是一种合法行为，只有合法的行为才能得到国家法律的确认和保护，从而才能产生预期的、为行为人所追求的民事法律后果。民事法律行为应具备以下条件：

　　(1)行为人必须具有相应的民事行为能力。

　　(2)意思表示真实。

　　(3)不违反法律和社会公共利益。

　　具备以上条件，才能有效地成立民事法律行为。民事法律行为一经成立，就具有法律约束力。非依照法律的规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

　　(二)民事法律行为的形式

　　民事法律行为的形式，主要是指行为人意思表示的形式。《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”

　　第三节  民事权利

　　一、物权与所有权

　　(一)物权概述

　　物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。具体而言，所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权、留置权等，都是物权。

　　1.物权的特点

　　物权与其他财产权比较，特别是与它联系最为密切的债权比较，具有以下特点：

　　(1)物权是绝对权。绝对权又称对世权，是指以不特定的任何人为义务主体的民事权利。而债权是相对权(或称对人权)，其义务主体是特定的债务人。

　　(2)物权以物为客体。这里所说的物，是指人身之外，为人力所能支配，并且有一定使用价值的物质资料，包括生产资料、生活资料，自然物、劳动产品，流通物、限制流通物，有体物以及光、热、电、气等无体物。其他事物，包括行为和精神产品，均不能作为物权的客体。这是物权区别于债权、知识产权的一个重要特征。

　　(3)物权以对物进行支配并享受物的利益为内容。所谓支配，是指对物进行占有、使用、收益和处分。

　　(4)物权具有排他性。具体表现在两方面：一方面，物权具有排除他人侵害、干涉、妨碍的性质；另一方面，内容相同的物权之间具有相互排斥的性质，即同一物上不容许有两个以上相同内容的物权并存。

　　2.物权的效力

　　为确保物权人直接支配标的物而享受其利益的圆满状态不受侵害，作为物权人保护其权利的具体手段，法律赋予物权特定的效力：

　　(1)物权的排他效力。排他效力是指同一标的物上，依法律行为成立物权时，不容许该标的物上再成立与之具有同一内容的物权。物权的排他效力来源于物权对于标的物的直接支配权。

　　(2)物权的优先效力，又称物权的优先权。优先权是指同一标的物上有两个或两个以上不同内容或性质的物权存在，或者该物权的标的物也是债权给付的标的物时，成立在先的物权有优先于成立在后的物权的效力，物权有优先于债权的效力。

　　(3)物权的追及效力。追及效力指物权成立后，其标的物不论辗转到何人手中，物权的权利人都可以追及到物，并直接支配其物的效力。考虑到交易安全，善意取得和时效取得可以中断追及效力。

　　(4)物权请求权。请求权是指物权的圆满状态受到妨害或者有被妨害的危险时，物权人为恢复其物权的圆满状态可以请求妨害人为一定的行为或不为一定的行为的权利。如物被他人侵占，物权人有请求他人交还原物的权利。

　　(二)所有权概述

　　所有权是物权种类中最重要的一种权利，它是指所有权人对自己的不动产或者动产所依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权是一种自物权，即财产所有人对自己的财产享有的物权。

　　根据《物权法》第39条的规定，所有权人可以行使以下权利：

　　(1)占有。所有人可以合法地占有所有物。

　　(2)使用。使用是按照不同性能和用途对物加以利用，以满足生产、工作、生活需要。使用通常由所有人享有。

　　(3)收益。收益是指通过占有、使用财产等方式收取由原物产生出来的新增经济价值。

　　(4)处分。处分是指依法对物进行处置，从而确定物的命运。处分包括事实上处分(实物形态上的处分)和法律上的处分(价值形态上的处分)两种形式，一般只能由所有人享有。

　　按照财产的归属和行使主体的不同，所有权分为国家所有权、集体所有权和私人所有权。法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。国家专有的财产主要包括国有土地、海域、水流、矿产资源、野生动物资源、无线电频谱资源等。我国法律平等保护国家、集体、私人的所有权，任何单位和个人不得侵犯。

　　第六章  刑事诉讼法与民事诉讼法

　　第一节  刑事诉讼法

　　一、刑事诉讼法的基本原则

　　刑事诉讼法的基本原则包括：

　　(1)侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使。

　　(2)严格遵守法律程序。

　　(3)人民法院、人民检察院依法独立行使职权。

　　(4)依靠群众。

　　(5)以事实为根据、以法律为准绳。

　　(6)对一切公民在适用法律上一律平等。

　　(7)人民法院、人民检察院和公安机关分工负责、互相配合、互相制约。

　　(8)人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。

　　(9)各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼。

　　(10)审判公开。

　　(11)犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护。

　　(12)未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

　　(13)保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。

　　(14)具有法定情形不予追究刑事责任。

　　(15)追究外国人刑事责任适用我国刑事诉讼法。

　　(16)实行刑事司法协助。

　　第二节  民事诉讼法

　　一、民事诉讼法的基本原则

　　民事诉讼法的基本原则，是指在民事诉讼的全过程中，或者在重要的程序阶段起指导作用的基本准则。

　　(1)当事人诉讼地位平等原则。

　　(2)人民法院应当为当事人平等地行使诉讼权利提供便利和保障。

　　(3)同等原则和对等原则。同等原则是指外国公民与中国公民在民事诉讼中具有平等的诉讼地位。对等原则，即在外国法院限制中国公民民事诉讼权利的情况下，中国法院也相应地限制该国公民或企业组织的民事诉讼权利。

　　(4)法院调解原则。法院调解原则，是指在民事诉讼中，法院在当事人自愿的前提下，组织双方当事人依法定程序对争议的问题进行协商，并通过协商达成协议的行为准则。

　　(5)辩论原则。

　　二、管辖

　　民事诉讼管辖，是指确定上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国民事诉讼法结合我国审判实践，规定了下列几种管辖：级别管辖、地域管辖、专属管辖、协议管辖、移送管辖和指定管辖。

　　1.级别管辖

　　级别管辖，是指人民法院系统内划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。①基层人民法院管辖第一审民事案件，但民事诉讼法另有规定的除外。②中级人民法院管辖下列第一审案件：重大的涉外案件；在本辖区内有重大影响的案件；最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。③高级人民法院管辖的第一审民事案件为在本辖区内有重大影响的第一审民事案件。④最高人民法院管辖的第一审民事案件有两类：第一，在全国有重大影响的案件；第二，认为应当由本院审理的案件。

　　经典真题

　　下列关于人民法院系统内划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限的说法正确的是(    )。(多选)

　　A。基层人民法院管辖第一审民事案件，但民事诉讼法另有规定的除外

　　B。中级人民法院管辖下列一审案件：重大的涉外案件，在本辖区内有重大影响的案件

　　C。高级人民法院管辖本辖区有重大影响的第一审民事案件

　　D。最高人民法院仅管辖在国际上有重大影响的第一审民事案件

　　【答案】ABC。

　　2.地域管辖

　　地域管辖，是指确定同级而不同区域的人民法院受理第一审民事案件的分工和权限。我国民事诉讼法规定的地域管辖，包括一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖和共同管辖。

　　(1)一般地域管辖，是指按照当事人所在地与人民法院辖区的隶属关系所确定的管辖。该类管辖遵循“原告就被告”的原则，即原告起诉应到被告所在地的人民法院提出。

　　(2)特殊地域管辖，是指以诉讼标的中所涉及的法律事实的所在地、争执的标的物所在地、被告住所地与法院辖区之间的关系所确定的管辖。

　　①合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；

　　②因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖；

　　③因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖；

　　④因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖；

　　⑤因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；

　　⑥因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖；

　　⑦因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖；

　　⑧因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖；

　　⑨因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。

　　(3)协议管辖，是指根据双方当事人的约定确定的管辖，又称合意管辖或约定管辖。

　　(4)专属管辖，是指法律规定某些诉讼标的特殊的案件专门由特定的人民法院管辖。

　　根据《民事诉讼法》的规定，适用专属管辖的案件有以下三种：①因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；②因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；③继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

　　共同管辖，是指对同一诉讼依照法律规定两个或两个以上的人民法院都有管辖权。选择管辖则是在共同管辖的情况下，当事人应当依据一定的规则，确定其中的一个人民法院对案件行使管辖权。

　　3.指定管辖与移送管辖

　　(1)指定管辖，是指上级人民法院在法律规定的情形下，对某个具体的案件，指定其辖区内某个下级人民法院予以管辖。根据我国民事诉讼法对指定管辖的规定，适用指定管辖的情况有两种：第一，对案件有管辖权的人民法院因特殊原因无法行使管辖权；第二，两个以上的同级人民法院对管辖权发生争议，且协商不成，由其共同的上级人民法院指定管辖。

　　(2)移送管辖，是指人民法院受理案件后，受诉人民法院发现自己对该案无管辖权，而将案件移送给有管辖权的人民法院。

　　(3)管辖权转移，是指经上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权由上级人民法院转移给下级人民法院，或者由下级人民法院转移给上级人民法院。

　　4.管辖权异议

　　管辖权异议，是指人民法院受理案件后，被告在答辩期间向受诉人民法院提出的认为受诉人民法院对受诉的该案无管辖权的意见或主张。

　　根据《民事诉讼法》的规定，管辖权异议的提出，应当符合下列条件：①管辖权异议应当由案件的被告提出；②管辖权异议应当在被告提交答辩状期间提出。

　　经典真题

　　管辖权异议，是指人民法院受理案件前，向原告提出的认为受诉人民法院对受诉的该案无管辖的意见或主张。(    )(判断)

　　【答案】×。

　　第七章  商法

　　第一节    公司法概论

　　公司是依照公司法设立的企业法人。《公司法》第3条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。一般而言，公司具有三个基本的法律特征：

　　(1)公司具有法人资格

　　法人是与自然人并列的一类民商事主体，具有独立的主体性资格，具有法律主体所要求的权利能力与行为能力，能够以自己的名义从事民商事活动，并以自己的财产独立承担民事责任。

　　(2)公司是社团组织，具有社团性

　　(3)公司以营利为目的，具有营利性

　　公司以营利为目的，是指设立公司的目的及公司的运作，都是为了谋求经济利益。

　　《公司法》第2条规定，本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

　　第二节    公司的一般规定

　　一、公司的设立

　　根据《公司法》第6条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。

　　二、公司章程的效力

　　《公司法》第11条规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

　　三、公司的住所

　　《公司法》第10条规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。

　　四、公司的经营范围

　　《公司法》第12条规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。

　　五、公司的法定代表人

　　《公司法》第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

　　六、分公司与子公司

　　《公司法》第14条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

　　七、公司对外投资

　　《公司法》第15条规定，公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

　　八、公司的合并与分立

　　(一)公司的合并

　　公司合并是指两个或两个以上的公司，订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接结合为一个公司的法律行为；公司合并有两种形式：一是吸收合并，是指一个公司吸收其他公司后存续，被吸收的公司解散。二是新设合并，是指两个或两个以上的公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。

　　(二)公司的分立

　　公司分立是指一个公司通过依法签订分立协议，不经过清算程序，分为两个或两个以上公司的法律行为。

　　根据合同法的规定，法人分立后，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

　　第三节    有限责任公司

　　有限责任公司，是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

　　一、有限责任公司的设立条件

　　(1)股东人数符合法律规定。即不超过50人。

　　(2)注册资本条件。有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

　　(3)股东共同制订公司章程。

　　(4)有公司名称，并建立符合法律规定的组织机构。

　　(5)有公司住所。

　　经典真题

　　根据《公司法》的规定，有限责任公司注册资本的最低限额是( )。(单选)

　　A.3万 人民币                      B.10万 人民币            

    C.30万 人民币                     D.50万 人民币

　　【答案】A。

　　第四节    股份有限公司

　　一、设立方式

　　股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

　　发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

　　设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

　　二、股东大会

　　(一)股东大会的召开

　　股东大会应当每年召开一次年会。

　　股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

　　(二)股东大会的议事规则

　　股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。

　　股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。

　　股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

　　第五节   合伙企业法

　　根据《合伙企业法》规定，合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

　　一、合伙企业设立

　　设立合伙企业，应当具备下列条件：

　　(1)有两个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。

　　(2)有书面合伙协议。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。

　　(3)有合伙人认缴或者实际缴付的出资。合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。

　　(4)有合伙企业的名称和生产经营场所。

　　第六节    企业破产法

　　破产法是指调整破产程序中，破产人、破产财产管理人(清算组)和破产企业的债权人、债务人、法院及其他参加人之间，在企业破产、和解、重整等活动中发生的社会关系的法律规范的总称。

　　一、破产原因

　　破产界限也称破产原因，是指债务人达到一个什么样的客观状态，便有了被宣告破产的可能。我国企业的破产原因有两个：一是企业法人不能清偿到期债务；二是有明显丧失清偿能力可能的。

　　二、破产无效行为

　　破产无效行为是指债务人在破产状态下实施的使破产财产不当减少，或违反公平清偿原则，从而使债权人的一般清偿利益受到损害，依法应被确认无效的财产处分行为。

　　《破产法》第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：①无偿转让财产的；②以明显不合理的价格进行交易的；③对没有财产担保的债务提供财产担保的；④对未到期的债务提前清偿的；⑤放弃债权的。

　　《破产法》第2条第1款规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。第32条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

　　涉及债务人财产的下列行为无效：①为逃避债务而隐匿、转移财产的；②虚构债务或者承认不真实的债务的。

　　第七节   票据法

　　票据是指发票人依据票据法签发的、由自己无条件支付一定金额给受款人或持票人的一种有价证券。

　　票据有如下特点：①票据是完全的有价证券。②票据是一种要式证券。票据法律法规严格地规定票据的做成格式和记载事项。不按票据法及相关法规的规定进行票据事项的记载，就会影响票据的效力甚至会导致票据的无效。③票据是一种无因证券，所谓无因是指只问票据的形式要件成立否，不问其发生原因。④票据是一种文义证券，即义务人只按照证券上指明的金额和条件履行义务，而不问出票人的原意。⑤票据是设权证券。票据权利的产生必须首先做成证券。在票据做成之前，票据权利是不存在的。票据权利是随着票据的作成同时发生的。没有票据，就没有票据权利。这就是票据的设权性。⑥票据是流通证券。无记名票据，可依单纯交付而转让；记名票据，须经背书交付才能转让。这就是票据的流通性。

　　根据我国《票据法》第2条第2款的规定，我国票据法上的票据，分为汇票、本票和支票三种。

　　一、票据权利

　　票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。票据权利是我国法律保护的一种民事权利。

　　(1)付款请求权。票据法规定持票人最基本的权利是请求付款人按票据金额支付款项。付款请求权是票据的第一次权利，实践中人们常称此权利为主票据权利。

　　(2)追索权。指持票人行使付款请求受到拒绝承兑或拒绝付款时，或有其他法定事由请求付款未果时，向其前手请求支付票据金额的权利。追索对象视票据种类有所不同，包括出票人、背书人、保证人、承兑人和参加承兑人，这些人在票据中的地位是连带债务人，持票人可以不按先后顺序，对其中的任何一人、数人或全体行使追索权；对一个人或数人已进行追索而未得清偿时，持票人仍可对其他债务人行使追索权。被追索人清偿债务后，与持票人享有相同的权利。

　　第八章   经济法

　　第一节    反不正当竞争法

　　一、一般规定

　　不正当竞争，是指经营者违反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

　　经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

　　县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。

　　三、反不正当竞争法规定的法律责任

　　反不正当竞争法规定了违反该法的法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任三种。

　　1.民事责任。为保护合法经营者的正当竞争权利，反不正当竞争法第20条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

　　2.行政责任。各级工商行政管理部门是反不正当竞争法规定的监督检查部门，具有行政执法职能。反不正当竞争法几乎对每一种不正当竞争行为都规定了制裁措施。这些行政制裁措施归纳起来有：(1)责令停止违法行为，消除影响；(2)没收违法所得；(3)罚款；(4)吊销营业执照；(5)责令改正；(6)给予行政处分。

　　3.刑事责任。对情节严重的不正当竞争行为给予刑事处罚，是各国竞争法的通行做法。我国反不正当竞争法对下列三种行为，即商标侵权行为、销售伪劣商品的行为、商业贿赂行为可以追究刑事责任。

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