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司法考试大纲新增考点分析:民法 行政法

http://www.sina.com.cn   2011年05月23日 17:59   新浪教育

  仲裁法

  新增考点:

  1、仲裁的概念

  仲裁是当事人根据他们之间订立的仲裁协议,自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判,并受该裁判约束的一种制度。

  考生注意仲裁概念区别鱼民事诉讼的不同点,区别记忆。

  2、仲裁的类型

  根据不同的标准,仲裁可以划分不同类型。依据是否具有涉外因素,可以分为涉外仲裁与国内仲裁;依据是否在常设的仲裁机构中仲裁可以分为机构仲裁和临时仲裁;根据所依据的尸体行规范的不同,可以分为法定仲裁和友好仲裁。

  3、 仲裁与民事诉讼的关系

  仲裁与民事诉讼既有联系又有区别:

  区别:

  (1)仲裁的前提是当事人双方达成仲裁协议,自愿将争议提交仲裁机关。而民事诉讼只要一方的起诉符合法定条件法院就会受理。

  (2)当事人有权选择仲裁员。而民事诉讼的审判人员由人民法院决定。

  (3)仲裁一般不公开审理,这有利于保守当事人的商业秘密。而民事诉讼无特殊情况必须公开审理。

  (4)仲裁实行一审终局制。当事人不得就同一事实再次申请仲裁,也不能向人民法院再行起诉、上诉。而民事诉讼可经过一审、二审和再审三个阶段 。

  联系:

  仲裁权利的实现需要民事诉讼程序的参与,具体如仲裁协议效力的确认和审查,仲裁过程中财产保全和证据保全,仲裁裁决的撤销和执行都离不开民事诉讼程序。

  4、仲裁协议

  在仲裁协议中,增加了“当事人可以通过原已达成仲裁协议解决问题”,考生需要注意,如果在试卷中出现此选项,是正确选项。

  5、 仲裁的独立性

  《仲裁法》第19条规定:仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。

  考生需明确仲裁协议的独立性含义,不因合同的无效而无效,即使合同被解除,双方当事人仍可以存在的仲裁协议申请仲裁解决纠纷。

  6、 仲裁协议无效

  根据仲裁法的规定,仲裁协议在下列情形下归于无效,考生需要牢记:

  (1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;

  (2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;

  (3)一方采取协迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。

  (4)仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效

  删除考点

  1、对仲裁协议的效率提出异议的管辖问题、

  2、国内仲裁与涉外仲裁 相关知识点考生可以不再记忆

  民法

  新增考点:情事变更原则、房屋租赁合同、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》

  删除:格式条款合同(概念、订立规则、无效)

  解析:1、情事变更原则:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。考生应掌握:(1)情事变更发生于合同成立后,履行完毕前;(2)情事变更不属于不可抗力,不属于商业风险;(3)情事变更是当事人订立合同时无法预见的重大变化;(4)情事变更将导致继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。情事变更原则的法律效力:当事人可以请求人民法院变更或者解除合同,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

  2、房屋租赁合同:

  (1)合同效力:违法建筑的租赁一般无效,但是在一审法庭辩论终结前取得合法手续的有效。当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,人民法院不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的,从其约定。但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。

  (2)一屋数租情况下确定承租人的顺序:(一)已经合法占有租赁房屋的;(二)已经办理登记备案手续的;(三)合同成立在先的。

  (3)承租人解除合同请求权:(一)租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的;(二)租赁房屋权属有争议的;(三)租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。

  (4)转租:承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持。因租赁合同产生的纠纷案件,人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。

  (5)买卖不破租赁的例外:(一)房屋共有人行使优先购买权的;(二)出租人将房屋出卖给近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;(三)出租人履行通知义务后,承租人在十五日内未明确表示购买的;(四) 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

  3、旅游纠纷案件:(1)诉讼第三人:因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约,旅游者仅起诉旅游经营者的,人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人。旅游经营者已投保责任险,旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的,人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。

  (2)旅游经营者、旅游辅助服务者的义务:安全保障义务、告知警示义务、保密义务、救助义务

  (3)旅游合同的转让:旅游经营者转让合同应取得旅游者的同意,擅自转让后造成旅游者伤害的,旅游者可以请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任。

  行政法与行政诉讼法

  新增考点:

  1、 国家赔偿与司法赔偿

  国家赔偿是指国家机关及其工作人员因违法行使职权给公民、法人及其他组织的人身权或财产权造成损害,依法应给予的赔偿。国家赔偿由侵权的国家机关履行赔偿义务。

  司法赔偿是指人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,予以赔偿。赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。

  国家赔偿一般包括行政赔偿、刑事赔偿和司法赔偿。

  2、 国家赔偿法的适用

  根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释(一)》规定,国家赔偿法的适用有以下几种情况:

  (1)国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以后,或者发生在2010年12月1日以前、持续至2010年12月1日以后的,适用修正的国家赔偿法;

  (2)国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以前的,适用修正前的国家赔偿法,但2010年12月1日以前已经受理赔偿请求人的赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的;赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求的两种情况下适用修正后的国家赔偿法。

  (3)公民、法人和其他组织对在2010年12月1日以前发生法律效力的赔偿决定不服提出申诉的,人民法院审查处理时适用修正前的国家赔偿法;但是仅就修正的国家赔偿法增加的赔偿项目及标准提出申诉的,人民法院不予受理。

  (4)人民法院审查发现2010年12月1日以前发生法律效力的确认裁定、赔偿决定确有错误应当重新审查处理的,适用修正前的国家赔偿法。

  3、 国家赔偿构成要件

  国家赔偿法是规定国家机关及其工作人员侵权行为造成公民、法人和其他组织合法权益损害应予赔偿的法律,侵权行为是构成国家赔偿责任的最为主要的要件,以侵权行为发生时间作为划定修正前后国家赔偿法法律适用的分界点。2010年12月1日成为关键时间,考生需注意侵权行为发生的时间以及侵权行为持续的时间。

  注:除了三个新增考点,还增加了两个新的司法解释,即《最高法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》,《最高法院关于适用中华人民共和国国家赔偿法若干问题的解释一》,考生需要关注。

  修改考点:

  用最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》取代了最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的暂行规定》

  删除考点:

  1、司法赔偿确认程序

  2、最高法院关于人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定

  3、最高法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定

  法理法制史

  法理今年的大纲并无修改,建议考生对以下知识点加以着重掌握:法的特征、法的作用、法的价值、法的价值冲突的解决、法律规则、法律原则、法律概念及其分类、法的渊源、公法、私法、社会法的含义和区别、法的效力、法律事件与法律行为、法律责任、归责原则、立法程序、法律解释方法、演绎、归纳、类比、设证法律推理、法的历史类型、法的传统、法系、法律意识及法律文化、法与经济、科技、道德的关系

  法制史部分今年大纲并无修改,考生应当掌握的重点内容有:亲亲得相首匿原则、春秋决狱、七出三不去、翻异别勘、审级管辖、会审、死刑复奏、法经、永徽律疏、清末及民国时期的宪法性文件、罗马法的基本内容和历史地位、美国宪法、英美司法制度、宪法与民法的主要内容及特点。

  (政法英杰教育整理提供)

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