【命题思路】

　　本解释涉及的司法考试的重要考点包括：

　　1、行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。

　　2、行贿犯罪中的立功的认定。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》相关规定，立功必须是检举、揭发本人犯罪事实以外的其他犯罪事实，行贿人因交代自己的行贿行为而导致受贿人的犯罪行为被查证的，属于如实交代自己犯罪行为的范围，所以，因行贿人在被追诉前主动交代行贿行为而破获相关受贿案件的，不构成立功，但依照《刑法》第390条第2款的规定，可以减轻或者免除处罚。行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，属于坦白，适用《刑法》第67条第3款的规定，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。如果行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为的，查证属实的，则属于立功行为。

　　3、“不正当利益”的理解。“不正当利益”的认定，注意本解释第12条的规定。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)

(2012年7月9日由最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日由最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过   2012年12月 7日公布  自2013年1月9日起施行。)

　　为依法惩治渎职犯罪，根据刑法有关规定，现就办理渎职刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

　　第一条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：

　　(一)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；

　　(二)造成经济损失30万元以上的；

　　(三)造成恶劣社会影响的；

　　(四)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

　　具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：

　　(一)造成伤亡达到前款第(一)项规定人数3倍以上的；

　　(二)造成经济损失150万元以上的；

　　(三)造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；

　　(四)造成特别恶劣社会影响的；

　　(五)其他特别严重的情节。

　　第二条 国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。

　　国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

　　第三条 国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。

　　第四条 国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。

　　国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。

　　第五条 国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。

　　以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

　　第六条 以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算；有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。

　　第七条 依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。

　　第八条 本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。

　　债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。

　　渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。

　　第九条 负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。

　　第十条 最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

　　【命题思路】

　　本司法解释涉及司法考试的主要考点如下：

　　1、渎职犯罪法条竞合的处理。《刑法》在第397条一般性地规定滥用职权罪、玩忽职守罪之外，又在第398条至419条规定了多种具体的滥用职权、玩忽职守的犯罪。这些法条之间存在法条竞合关系，相对而言，第397条是普通法条，而其他条文则是特别法条。如果国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守的行为既符合第397条规定的一般滥用职权、玩忽职守罪的构成，又符合其他条文规定的特定种类滥用职权、玩忽职守犯罪的构成，应当根据法条竞合特别法优于普通法的一般原理，以其他条文特别规定的特定种类的滥用职权、玩忽职守犯罪论处。因此，第397条在规定一般滥用职权、玩忽职守罪的构成和法定刑后又规定：“本法另有规定的，依照规定。”

　　国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合《刑法》第九章第398条至第419条的规定，但依法构成第397条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

　　2、国家机关工作人员实施渎职犯罪并接受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。根据第399条第4款的规定，司法工作人员贪赃枉法，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，对司法工作人员贪赃而枉法裁判，犯徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪和受贿罪的，应择一重罪定罪判刑，不实行数罪并罚。

　　3、渎职犯罪与共同犯罪的认定。结合本解释第4条规定，国家机关工作人员实施渎职行为，与其他人是否构成共犯，关键在于有无积极的共谋行为。如果没有共谋行为，只消极的不作为，则不构成共犯；如果有共谋行为，则构成共同犯罪。

　　4、国家机关负责人员、以“集体研究”形式实施的渎职犯罪的处理。注意本解释第5条的规定。

　　5、渎职罪的主体。刑法典规定的渎职罪主体是国家机关工作人员。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。注意《解释》第7条的规定。

　　【经典试题】

　　1、下列说法正确的是

　　A、甲某在组织他人偷越国境的过程中，以暴力、威胁的方法抗拒检查的，按组织他人

　　偷越国境罪处罚

　　B、乙某出于拐卖妇女的目的，运送他人偷越国境，应该按照牵连犯的处理原则，不再

　　数罪并罚

　　C、丙某在国家边境打猎时，不慎将边境的界碑炸掉，应该定破坏界碑罪

　　D、丁某为组织他人偷越边境，以经贸往来的名义骗取签证，构成骗取出境证件罪

　　答案；AD

　　解析：组织他人偷越国(边)境的过程中造成被组织人重伤、死亡的，剥夺或者限制被组织人人身自由的，以暴力、威胁方法抗拒检查的，不再另定其他罪，仍定组织他人偷越国(边)境罪，只是作为从重情节，法定刑升格。故A 正确。

　　但是，犯组织他人偷越国(边)境罪同时又对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。故B 错误。

　　运送他人偷越国(边)境的规定与此相同。因而乙某的行为应该数罪并罚。破坏界碑罪是故意犯罪，过失不构成本罪，故C错误。

　　根据刑法第319 条的规定，以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国(边)境使用的，处3 年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金。丁的行为符合骗取出境罪的构成要件，故D 正确。

　　2、丁某盗窃了农民程某的一个手提包，发现包里有大量现金和一把手枪。丁某将真情告诉崔某，并将手枪交给崔某保管，崔某将手枪藏在家里。关于本案，下列哪些选项是正确的？

　　A。丁某构成盗窃罪

　　B。丁某构成盗窃枪支罪

　　C。崔某构成窝藏罪

　　D。崔某构成非法持有枪支罪

　　答案：AD 

　　解析：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。盗窃枪支罪是指以非法占有为目的，秘密窃取枪支的行为。所以丁某的盗窃行为是构成盗窃罪还是盗窃枪支罪，就要看丁某盗窃的时候是否知道手提包中装有枪支。本题中，丁某是在盗窃之后才知道手提包中有手枪的，并不是为了非法占有而秘密窃取枪支。所以丁某构成盗窃罪。窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。非法持有枪支罪，是指没有合法根据地实际占有或控制枪支。本题中崔某只是帮助丁某保管枪支，并没有为他提供隐藏处所或财物，帮助其逃匿的行为。因此不构成窝藏罪。崔某没有持有枪支的资格而帮丁某保管枪支，构成非法持有枪支罪。所以本题选AD是正确的。    

　　3、依据《刑法》的相关规定，以下哪些说法是正确的？

　　A。甲2005年犯盗窃罪被判有期徒刑2年，缓期3年执行，在缓期考验期结束后次年又犯强奸罪，被判有期徒刑10年，甲成立累犯

　　B。乙1992年犯抢劫罪被判有期徒刑10年，刑满释放后第3年又犯间谍罪，被判有期徒刑3年，乙不成立特殊累犯

　　C。丙2000年犯故意伤害罪被判有期徒刑5年，刑罚执行完毕后第4年又因交通肇事，被判有期徒刑3年，丙成立累犯

　　D。丁2001年犯绑架罪被判有期徒刑9年，执行6年后获得假释，假释之后第7年又犯故意伤害罪，被判有期徒刑5年，丁成立累犯

　　答案；BD 

　　解析：《刑法》第65条规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。缓刑考验期结束后，原判刑罚就不再执行，因此甲也就不可能成立累犯，A项说法错误。

　　乙有期徒刑刑满之后的5年内再犯判处有期徒刑的罪行，成立累犯，但乙的前罪不是危害国家安全的犯罪，故不是特殊累犯，B项正确。

　　为他人提供书号出版淫秽书刊罪是过失犯罪，新罪属过失犯罪不能构成累犯，故C项错误。

　　绑架判处10年以下有期徒刑可以适用假释，丁的故意伤害行为属于假释考验期满5年内再次故意犯罪，成立累犯，D项正确。

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