2.不构成共同犯罪的几种情形

　　根据共同犯罪的构成条件，要注意常见的不构成或不作为共犯处理的几种情形：

　　(1)共同过失犯罪行为不成立共同犯罪

　　即二人以上共同过失犯罪的，不属于共犯，只需根据个人的过失犯罪情况分别负相应的刑事责任即可。

　　【例1】甲、乙是同一建筑工地的建筑工人，二人在脚手架上配合拆卸物品，喊“一二三”一起用力朝下扔东西，结果两人一边聊天一边干活，不慎将离脚手架不远处的一过路人砸死。甲乙共同致人死亡的行为是否属于共犯？

　　【分析】甲、乙即属于共同过失犯罪，但并不成立刑法意义上的共同犯罪，因二人的主观心态都不是故意，而是疏忽大意的过失，所以不能成立共犯，而分别走过失致人死亡罪。

　　【例2】甲、乙二人系某厂锅炉工。一天，甲的朋友多次打电话催其赴约，但离交班时间还有15分钟。甲心想，乙一直以来都是提前15分钟左右来接班，今天也快来了。于是，在乙到来之前，甲就离开了岗位。恰巧乙这天也有要事。乙心想，平时都是我去后甲才离开，今天迟去15分钟左右，甲不会有什么意见的。于是，乙过了正常交接班时间15分钟左右才赶到岗位。结果，由于无人看管，致使锅炉发生爆炸，损失惨重。甲、乙的行为：(2004年真题)

　　A.属共同犯罪

　　B.属共同过失犯罪

　　C.各自构成故意犯罪

　　D.应按照甲、乙所犯的罪分别处罚

　　【分析】正确答案为BD。此案中，虽然危害结果是甲乙二人的行为共同导致的，但二人对此主观上均无故意，属于典型的共同过失犯罪，不能作为共同犯罪论处，而应各自分别定罪处罚。注意：共同过失犯罪并非过失的共同犯罪。也并非共同犯罪，只不过是共同的过失行为而导致的同一犯罪。

　　(2)一方故意与一方过失的犯罪行为不成立共同犯罪

　　二人以上实施共同的危害行为，但罪过形式不同，即一人为故意犯罪，一人为过失犯罪，虽然两人的行为共同导致危害结果的发生，但不属于共同犯罪。具体包括这样的两个方面：一是过失地引起或帮助他人实施故意犯罪，二是故意地教唆或帮助他人实施过失犯罪。此种情况下，也是根据各人的罪过形式和行为形态，分别负相应的刑事责任。例如，医生甲故意将药量加大十倍，护士乙在给病人服药时注意力不集中，没有发现这一常识性的错误，致使病人用药后很快死亡。此案例中，医生是故意杀人罪，护士是医疗事故罪，不能成立共犯。

　　(3)实施犯罪的故意内容不同不成立共同犯罪

　　该不同的罪过内容能够决定行为性质不同，如甲乙共同用木棍打击丙，甲出于杀人的故意，而乙仅出于伤害的故意，结果由于甲打击丙的要害部位而导致丙死亡，此时二人所有共同的行为，但由于没有共同犯罪故意而不构成共犯关系，甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪。(见注①) 如果该罪过内容的不同并不足以影响行为定性，则可以构成共同犯罪，如一方出于直接杀人故意，另一方面为间接故意，二人共同实施杀人行为的，可以成立故意杀人罪的共犯。

　　(4)同时犯不成立共同犯罪

　　所谓同时犯，即指没有共同实行犯罪的意思联络，而是在同一时间同一场所实施行同一性质的犯罪行为，对此应作为单独犯罪分别论处。如甲乙不约而同地意图杀害丙而向丙射击，甲没有命中，乙命中丙的要害部位致丙死亡，则甲应负故意杀人罪(未遂)的刑事责任，而乙则故意杀人罪(既遂)的刑事责任。

　　(5)实行过限行为不属于共同犯罪

　　所谓实行过限，即超出共同故意范围之外的犯罪行为，这部分过限不属于共犯范畴。共犯人超过共同犯罪故意又犯其他罪的，对其他罪只能由实行该种犯罪行为的人独自负责，其他共犯人对此不负刑事责任，范畴这就是实行过限理论。如甲、乙密谋共同盗窃，甲在门口望风和接应，乙进入房间窃取财物时，又看到一熟睡的妇女，乘机强行发生性关系。则该强奸行为即属于实行过限行为，不要作为共犯处理，应由实行行为人乙单独负刑事责任，即甲以盗窃罪论处，而乙则以盗窃罪和强奸罪并罚。同此类似而比较常见的还有共同盗窃行为过程中，经常出现一人因抗拒抓捕等当场使用暴力或者以暴力相威胁，从而转化为抢劫罪，但其他共犯人仍以盗窃罪论处的情形。

　　(6)事前无通谋的事后帮助行为不成立共犯

　　事前无通谋的事后帮助行为主要是指事后窝藏、包庇、窝赃、销赃等行为，对此，不构成共同犯罪。因为在事先无通谋、在犯罪实行过程中也无通谋，故缺乏共犯的主观条件，对这种事后帮助行为应单独定罪。

　　3.犯原则的例外

　　另外，关于《刑法》第25条的共同犯罪条件，要注意有一个司法解释的规定对共犯原则而言是一个例外，即2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：交通肇事后，单位主管人员、

　　【例1】下列情形中应当依法以共同犯罪论处的有：()

　　A.甲、乙共谋要一起杀死丙，到约定的时候乙因其妻子的劝阻未去，由甲一人单独将丙杀死

　　B.某市鸿运建筑公司与法达建材公司合谋，相互串通并利用虚假合同、资信证明等方式，骗取市某中学的信任，在签订和履行学校教学楼工程的承包合同过程中，共骗取该校近百万元的物资

　　C.甲某唆使一个15岁的中学生乙某从某商场中偷出金银首饰，然后拿到集市上兜售，分给乙某一半款物

　　D.惯窃犯甲某一次酒后向乙某传授自己在公共汽车上屡屡得手的绝招，第二天，乙某就在公共汽车上试手，一举窃取财物价值约3000多元

　　【分析】答案为A、B。C项中因乙不满16周岁而对盗窃行为不负刑事责任，甲、乙不构成共犯；D项中甲的行为属于传授犯罪方法的行为而非教唆行为。

　　【例2】甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出售“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后，获款4000元，但在未来得及分赃时被公安人员查获。关于本案的说法哪些是正确的？()

　　A.甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯

　　B.甲的行为构成诈骗罪

　　C.甲属于间接正犯

　　D.甲的行为属于犯罪未遂

　　【分析】答案为B、C。本题中，甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖海洛因。甲意图以虚构事实、隐瞒真相的方法非法获取他人财物，这符合诈骗罪的构成要件。甲利用不知实情的乙去出卖所谓的“海洛因”。因此，就诈骗罪而言，甲是间接正犯，乙实质是被利用的、有故意而无特定目的的工具。在间接正犯的场合下，因为缺乏共同的犯罪故意，所以利用者与被利用者不成立共同犯罪，视同间接正犯单独实施犯罪。因而，甲的行为构成诈骗罪，选项B、C正确。乙在受骗将头痛粉当作海洛因的情况下，以贩卖毒品的故意出卖假海洛因。这属于不能犯未遂中的对象不能犯的未遂，乙的行为构成贩卖毒品罪(未遂)。上面讲到，甲由于和乙没有共同的犯罪故意，因而乙单独构成贩卖毒品罪，选项A错误。另外，注意诈骗罪的既遂标准：诈骗罪既然是以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法获取他人财物的行为，那么实施了上述行为取得对方财物时即为既遂。本题中，由于甲是诈骗罪的间接正犯，乙取得财物就视同甲取得财物，因而当乙出卖假海洛因获得对方钱款时，甲即构成诈骗罪既遂，是否完成分赃不影响犯罪既遂状态的构成。

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