【例2】张三搬家后尚未退房，请其好友李四为其打扫室内卫生。李四在打扫卧室时，从地上拾到一张光大银行的阳光信用卡。李四未将此卡交给张三，并于第2天到当地光大银行的自动取款机上分3次取出5000元现金(李四曾看到并记下了张三写在电话簿上的该卡密码)。事后张三问李四是否见过该卡，李四称未见过。后张三报案查获了李四。试分析李四的行为性质。

　　【分析】张三虽然搬家，但因为其尚未退房而继续控制着该房屋，故该房屋内包括该信用卡在内的一切财物仍然归张三合法占有，所以李四的行为应当构成盗窃罪而非侵占罪。

　　【例3】甲某日晚到洗浴中心洗浴。甲进入该中心后，根据服务员乙的指引，将衣服、手机、手提包等财物锁入8号柜中，然后进入沐浴区。半小时后，乙为交班而准备打开自己一直存放衣物的7号柜，忙乱中将钥匙插入8号柜的锁孔，但居然能将8号柜打开。乙发现柜中有手提包，便将其中的3万元拿走。为迅速逃离现场。乙没有来得及将8号柜门锁上。稍后另一客人丙见8号柜半开半掩，就将柜中的手机(价值3000元)以及信用卡拿走。由于信用卡的背后写有密码，第二天，丙持该信用卡到商场购买价值2万元的手表。关于本案，下列哪些说法是错误的？(2004年真题)

　　A.乙的行为构成侵占罪、丙的行为构成盗窃罪

　　B.乙的行为构成盗窃罪、丙的行为构成侵占罪

　　C.乙的行为构成盗窃罪、丙的行为构成盗窃罪与信用卡诈骗罪

　　D.动的行为构成职务侵占罪、丙的行为构成侵占罪与信用卡诈骗罪

　　【分析】正确答案为ABCD。本题目主要考察的是盗窃罪与侵占罪的界限问题。本案中，甲将其财物锁入8号柜(并持有该钥匙)，表明甲仍然占有自己的上述财物，也就是说，该财物并非处于服务员乙的占有状态之下，所以，乙的行为应成立盗窃罪而非侵占罪。乙盗窃甲位于8号柜的部分财物后，没有将该柜锁好，导致丙将该柜中的另一部分财物取走，问题在于，丙作为一客人，对没有上锁而半开半掩的8号柜财物有无合法的持有、保管关系？显然没有，而且该财物也不属于遗忘物，故丙的行为构成盗窃罪而非侵占罪。至于丙后来用盗窃来的信用卡购买商品的行为，根据《刑法》第198条关于“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论”的规定，所以，丙的行为只成立一个盗窃罪而已。综上，本题中乙与丙的行为均属于盗窃罪，故四个选项均是错误的。

　　【例4】甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有(实为司机所有)；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物(内有司机为他人代购的13部手机，价值2.6万元)，甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，下列说法正确的是：(2004年真题)

　　A.由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误

　　B.由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪

　　C.由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪

　　D.由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪；又由于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成立侵占罪

　　【分析】正确答案为AB。本题目实际上不仅是考察了侵占罪与盗窃罪的辨析问题，也涉及到主观上认识错误问题，也可以用认识错误的理论来解决。由于甲误认为该提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，而是出于侵占他人遗忘物的犯罪故意；甲的认识错误属于事实认识错误，具体而言属于事实认识错误中对象认识错误，根据本书第六专题的结论，如果是故意犯罪，对象认识错误并不影响犯罪及其罪名的成立，只不过影响犯罪既遂未遂问题。所以基于主客观相统一的原则，甲的行为应成立侵占罪。

　　(二)职务侵占罪

　　1.职务侵占罪的概念及与其他相关罪区别

　　《刑法》第271条的职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。

　　注意，这里所规定的“公司、企业或者其他单位”原则上应为非国有性质的单位，否则可能构成贪污罪。

　　“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件，是与侵占罪、盗窃罪区别的关键所在。也就是说，认定职务侵占罪关键有两点：(1)特殊范围内的人员(主体)；(2)利用职务上的便利。其中，本罪与贪污罪的区别关键在于前者。职务侵占罪的主体必须是本公司、本企业或本单位内担任一定的职务或因工作需要而主管、经手财物的不具有国家工作人员身份的人员。

　　认定主体性质应依据《刑法》第93条、第382条第2款等有关规定，但应注意，并不能仅以是否具有国家工作人员的身份为标准区别二者，因为某些不具有国家工作人员身份的人员也可能成为贪污罪主体(如《刑法》第382条第2款)。而利用职务上的便利则是本罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等区别的关键。

　　2.以职务侵占罪论处的其他法定情形

　　(1)根据《刑法》第183条第1款的规定，保险公司的工作人员(不具有国家工作人员身份者)利用职务上的便利、故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔、骗取保险金归自己所有的，应定职务侵占罪(注意，不存在所谓的虚假理赔罪的罪名)。

　　(2)根据最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，对于农村村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有、数额较大的行为，应以职务侵占罪定罪处罚。注意，这一规定同全国人大常委会2000年4月29日对《刑法》第93条第2款的解释并不冲突，因为后一立法解释规定的对象是村民委员会等村基层组织人员有可能作为国家工作人员论，而前者是“村民小组组长”，即二者是不一样的。

　　3.职务侵占罪的共犯问题

　　根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法据为己有、数额较大的，以职务侵占罪共犯论处；公司、企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

　　4.侵占罪与职务侵占罪的界限问题

　　注意侵占罪与职务侵占罪的界限，二者虽然均为侵占犯罪，其实区别还是很明显的。关键在于行为主体是否为特殊主体以及行为人是否是利用了自己的职务便利实施的非法占有财物行为，同时，侵占的对象范围也有所不同。

　　附子法条

　　最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》(1999年6月18日最高人民法院审判委员会第1069次会议通过 自1999年7月3日起施行 法释[1999]12号)

　　四川省高级人民法院：

　　你院川高法[1998]224号《关于村民小组组长利用职务便利侵吞公共财物如何定性的问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条策一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

　　最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(2000年6月27日由最高人民法院审判委员会第1120次会议通过 自2000年7月8日起施行[2000]15号)

　　为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下；

　　第1条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

　　第2条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪并犯论处。

　　第3条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

    更多信息请访问：新浪资格考试频道