相关法理

　　《刑法》第270条和第271条规定了两种侵占犯罪：一般侵占罪和职务侵占罪。其中，应以侵占罪为重点，从近些年的考试情况来看，侵占罪关键点在于侵占罪与其他犯罪尤其是诈骗罪、盗窃罪的界限问题；而职务侵占罪的掌握完全可以从其与贪污罪的比较方面进行。

　　知识点及实例

　　(一)侵占罪

　　1.侵占罪的对象及特征

　　《刑法》第270条规定的侵占罪，其犯罪对象仅限于三种财物：一是代为保管的他人财物；二是他人的遗忘物；三是他人的埋藏物。

　　侵占罪与其他侵犯财产犯罪的一个关键区别在于侵占包括两个密不可分的行为特征，即合法持有+非法侵吞：行为人将自己业已合法持有的他人财物非法转归为己有，并且拒不交出、拒不交还的。

　　2.关于“合法持有”的问题

　　“合法持有他人财物”是侵占罪成立的前提，“合法持有他人财物”既说明了持有的对象物范畴也说明了持有行为的法律性质。

　　(1)以合法的方式代为保管他人的财物

　　即财产所有人、保管人以合法的方式将财物的占有权转移给行为人，行为人“代为保管”财物亦即“占有”财物，其法律上和事实上的原因和根据是多种多样的，如受他人的委托代购商品而合法保管他人的财物，因民法上的“无因管理”而合法地持有他人的财产，这里的委托关系不一定要有成交的合同，根据日常生活规则事实上存在委托关系即可。

　　(2)合法持有他人的遗忘物和埋藏物

　　将合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为已有属于侵占罪的另一种类型。这里需要讨论的是遗忘物与遗失物有无区别、如何区别？侵占遗失物的是否构成侵占罪？应当说，遗忘物与遗失物尚有所不同：前者情况下，物主一经回忆较容易找回或者能够知道失落的大致范围，财物一般尚未完全脱离物主的控制范围；而后者则不同，是所有人或持有人因一时疏忽，偶然将财物失落在某处，并且很难回忆起遗失在何处、很难找回，即对财物的失控程度较高。但是，遗忘物与遗失物具有共同的本质--都是财物所有人非出于本意而丧失了对财物的控制。从另一方面来说，根据财物所有人或持有人对失控之物的主观心态来界定遗忘物与遗失物，对于司法实务而言意义不大。总之，虽然可以承认遗失物与遗忘物是有所区别的，但是基于二者本质共性，均可以成为侵占罪的对象。如在遗失物的情形下，权利人也许不知自己的财物何时何地、如何丢失的，此种情况下难以存在要求拾捡者要求归还的问题，故而难以认定拾捡者构成侵占罪的问题(从刑事程序角度讲甚然)，但也不能排除找到拾捡者并且要求其归还的可能性，此时，要求拾捡者归还而拒不归还的，当然也可以构成侵占罪。

　　【例】甲与几个朋友在某饭店吃饭后，将自己放在包间窗台上的一手提包(内装现金及

　　【分析】在该案件中，乙作为饭店负责人，对顾客遗忘、遗失在饭店的财物，应当负有保管的义务，该手提包对于权利人甲而言显然是遗忘物，其主动找到乙后，乙拒不交出，数额较大的就构成侵占罪。

　　至于“埋藏物”一般指埋藏于地下的财物，根据民法基本原理，所有人不明的埋藏物，应属国家所有，任何个人不得任意侵占。

　　(3)持有他人财物状态的法律评价

　　需要注意的是上述不论是“代为保管的他人财物”还是“持有他人遗忘物、埋藏物”均属于合法地持有，如果是非法地持有状态，则不存在侵占罪的前提。如甲欲向国家工作人员乙行贿而将财物委托丙转交，但丙将该财物全部独吞，则丙能否成立侵占罪？由于甲委托丙保管财物的行为本身是非法的，丙对该财物也不存在合法持有的关系，甲对该财物已经没有返还请求权，而侵占罪所保护的法益不是占有而是所有权，故丙的行为不宜成立侵占罪。当然不成立侵占罪并不意味着丙就能自动取得该财物所有权，由于该财物事实上具有非法性质，是赃款赃物，依法应予没收。再如窝藏或者代为销售的赃物，行为人占为己有，而拒不退还，则应成立窝赃罪或销赃罪，不成立侵占罪。因为不存在合法委托关系，行为人不属于合法占有。

　　3.关于“拒不退还”的问题

　　行为人对合法持有的他人财物非法据为己有、拒不退还的，使得行为性质发生变化，由合法持有转化为非法占有。拒不退还常常表现为当物主或有关机关、单位要求退还或交出财物时，行为人拒绝的。

　　【例1】一

　　【分析】出租车司机某甲的行为就构成侵占罪。行为人如果在被要求退还时积极退还，则不构成犯罪。所以，侵占罪的既遂标准一般以拒不交出或拒不退还为标准。

　　至于“拒不退还”行为状态的具体体现，可能是直接拒绝，也可能是通过隐瞒真相的欺诈方法达到拒不退还的效果。此时就要注意，侵占罪与诈骗罪的区别：如果行为人出于非法占有的目的，以虚构的事实诱骗被害人，使其将财物交付给行为人“代为保管”，进而非法占为己有的，应认定诈骗罪。如果行为人合法占有他人财物后才产生非法占有的目的和行为，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等虚假理由，使被害人免除其返还义务的，因其事后欺骗属于“拒不退还”的表现形式，所以应认定为侵占罪。

　　【例2】甲、乙是邻居，甲新近买了一台最新款式的大彩电，价值近万元。一日，甲因到外地出差，临走时，同乙商量，将这台新彩电搬到乙家，请乙照看一段时间，乙一口答应。后来，乙发现这台彩电质量真不错，自己急需一笔钱，于是就擅自将这台彩电变卖了，得款8000余元。一个月后，乙得知甲出差回家，主动地找上门，告知甲走后不几天，自己家被盗，连同甲的那台新彩电都被偷了。甲听后只好作罢，自认倒霉。在此案件中，乙的行为是成立诈骗罪还是侵占罪？

　　【分析】虽然乙对甲有虚构事实、欺骗甲的行为，该欺诈行为属于占有财物之后的拒不退还的具体体现；另一方面，从行为人乙持有、控制该财物的原因来看，并非是由于乙的欺诈使甲“自愿”地交付的，乙持有、控制该财物行为之际是合法的，所以，对行为人乙应作为侵占罪而非诈骗罪论处。

　　4.关于侵占罪的告诉才处理

　　侵占罪是典型的“告诉才处理”的犯罪，本罪也是刑法分则中规定的“亲告罪”中惟一没有例外的。当然，这里仍然要受《刑法》总则第98条的制约，即当被害人因受到强制、威吓无法告诉时，人民检察院和被害人的亲近属也可以告诉。

　　5.侵占罪与盗窃罪的界限

　　从侵占罪的行为结构“合法持有+非法侵吞”出发，可以看出二者区别的关键在于行为人持有或者说接触对象物之际是否属于合法占有的状态，如果回答是肯定的，则可能是侵占罪的问题，如果回答是否定的，则可能是盗窃罪的问题，因为盗窃罪只能窃取他人占有的财物，而侵占罪只能是侵占自己事实上已经占有的他人财物。也就是说，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离财物权利人占有以及由谁占有(若脱离的情形下)。

　　【例1】结合犯罪构成理论以及刑法分则的相关规定分析，以下案件哪些不构成侵占罪？

　　A.某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物

　　B.乙知道邻居肖某的8岁小孩被他人绑架，肖某可能会按照歹徒的要求交付赎金，即终日悄悄跟随在肖某身后。某日，见肖某将一塑料口袋塞入某桥洞下，即在肖某离开10分钟后，将口袋挖出，取得现金20万元

　　C.丙到某装饰城购买价值2万元的

　　D.丁闲极无聊在一自动取款机按键上胡乱敲击。在准备离开时，丁无意中触动了一个按钮，取款机即吐出一张100元钞票，丁见此情景，就连续不断地进行操作，直至取出现金1万元，然后迅速离去

　　【分析】参考答案为ABCD。A项中甲的行为构成盗窃罪而非侵占罪，因其对该手机的持有、控制本身就是非法的、秘密取得的；B项中乙的行为构成盗窃罪而非侵占罪，因为其所秘密占有的财产并非什么埋藏物，持有、控制本身也属非法的；C项中丙的行为也不构成侵占罪，因该批装修材料虽然属于田某所委托其代运、暂时代管，但一直处于权利人田某的随时监控之下，即田某并没有脱离对其财物的控制，丙只不过乘其被警察拦住检查证件而不备，秘密地转移、据为己有。D项中丁的行为也不符合侵占罪的构成特征，因该1万元既不属于其代为保管的财产更非遗忘物、埋藏物。

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