2.经营者实施了法律禁止的不正当有奖销售行为

　　(1)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。

　　(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。

　　注意这里“质次”并不一定是不合格的商品。这里强调的是质量和价格不相符。

　　(3)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。

　　在抽奖式有奖销售分多次开奖的时候，合计最高奖项也不得超过5000元。可见这种最高奖项的最高限额规定针对的是中奖的可能性，而不考虑中奖的现实性。

　　[例]某商厦开展有奖销售活动，其公告中称：本次活动分两次抽奖，第一次一等奖5名，各奖彩电一台(价值4500元)。所有奖券还将进行第二次抽奖。第二次一等奖2名，各奖

　　[答案]属于不正当竞争行为。

　　3.经营者存在主观故意

　　4.经营者的目的在于争夺顾客，扩大市场份额，排挤竞争对手

　　(八)诋毁他人商誉行为

　　诋毁他人商誉行为，是指经营者为了获得竞争利益，捏造、散布虚假事实，损害他人商誉、侵犯他人商誉权的行为。诋毁他人商誉行为的构成要件是司法考试对此的关注点，而且也是我们在学习中的难点，请全面把握以下内容：

　　1.行为人是具有竞争关系的经营者

　　关键把握是否为竞争对手。如果营业员甲因乙厂不向其支付销售推广劳务费，在顾客向其询问乙厂的产品时说乙厂的产品不好，这不是不正当竞争行为，而是典型的民事侵权行为。

　　经营者通过两种途径实施此行为：一是经营者亲自实施，二是经营者通过他人或者利用他人实施。但需要注意，其他非经营者实施的侵害他人商誉的行为，不构成不正当竞争行为，但可构成共同侵权人。例如，新闻单位被利用和唆使侵害他人商誉，仅构成一般的侵害他人名誉权行为，而非不正当竞争行为。

　　在这里，注意与虚假宣传行为在主体上的区别，前者绝对强调具有竞争关系的经营者，而后者即使广告经营者也构成虚假宣传的不正当竞争行为。

　　2.行为手段是捏造、散布虚假事实

　　(1)侵权者一般具有捏造事实，而且散布所捏造的事实的行为。注意，捏造散布行为应当为第三人所知晓，否则不能认定为损害，至于第三人的范围有多大，则并不影响定性。如甲灯具厂为了争夺客户，捏造乙灯具厂偷工减料的事实，只告诉了几家客户。本案中虽然甲厂只在有限范围内传播，但已经为第三人所知晓，并针对乙厂的商誉，因此可以构成不正当竞争行为。

　　(2)散布的事实必须是虚假的。如果是真实的事实，那就不是此行为。例如，甲厂曾经因产品质量问题受到工商局的查处，后来乙厂在拓展业务时一直向客户提起这件事情，甲厂表示抗议，但是该行为却不能构成不正当竞争行为。

　　3.行为人出于主观故意，目的是为了损害竞争对手的商业信誉、商品声誉

　　这里注意诋毁他人商誉行为的主观状态是故意，过失是不可能构成本行为。因为其具有目的性，过失行为不可能具有目的性。

　　4.侵害的客体一般是特定主体的商誉

　　所谓商誉是指经营者在消费者。心目中的良好印象，是消费者对经营者及其产品所作的主观评价，一般是指正面的评价。

　　诋毁他人商誉行为一般是针对一个或者多个特定竞争对手的。如果捏造、散布的虚假事实不能与特定的经营者相联系，则不能认为侵犯了主体的商誉。虽然没有明确指名，但公众可以推知的，也构成侵害特定商誉。

　　但是在某些特定的情况下，即使所针对的主体不特定也可以构成诋毁他人商誉的行为，最典型的如对比性广告，将自己的产品与不特定的产品相比，说明其他不特定的产品都是有质量问题的，这同样损害了其他竞争者的利益，因此属于该行为。

　　[例1]根据我国《反不正当竞争法》和相关法律的规定，下列哪一种关于诋毁商誉行为的表述是正确的？( )(2003年试题)

　　A.新闻单位被经营者唆使对其他经营者从事诋毁商誉行为的，可与经营者构成共同的不正当竞争行为

　　B.经营者通过新闻发布会形式发布影响其他同业经营者商誉的信息，只要该信息是真实的，不构成诋毁行为

　　C.诋毁行为只能是针对市场上某一特定竞争对手实施的

　　D.经营者对其他竞争者进行诋毁，其主观心态既可以是故意，也可以是过失

　　［答案］B。

　　[例2]乙厂的下列行为，何者构成不正当竞争？(2005年试题)

　　A.向甲公司的工作人员行贿，以获得甲厂的技术秘密

　　B.向本市大型商场的购货人员行贿，使他们只采购本厂产品

　　C.在电视广告中发布使人误解的虚假宣传

　　D.在电视广告中散布虚假事实，损害竞争者的商品信誉

　　［答案］A、B、C、D。

　　本题原本是带有案情的不定项选择题，但其实不需要案情同样可以答题。这就提醒我们考试在做题时一定要学会捕捉有效信息，而不要被垃圾信息所累。其中A项构成侵犯商业秘密；B项构成商业贿赂；C项构成虚假宣传；D项构成诋毁他人商誉。

　　(九)法律责任

　　1.监督检查部门

　　《反不正当竞争法》规定，除了法律、行政法规另有规定，由县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查，并作出处理决定，但注意两种不正当竞争行为的处理部门不同：

　　(1)公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为(第6条)，由省级或者设区的市的监督检查部门责令停止违法行为，并可以根据情节处以罚款(第23条)。

　　(2)政府及其所属部门的限制竞争行为(第7条)，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分(第30条)。

　　(3)上述两种情形中被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，对此行为的处理仍应当是县级以上的监督检查部门。处理方式包括没收违法所得，可以并处罚款。

　　[例]甲市某酒厂酿造的“蓝星”系列白酒深为当地人喜爱。甲市政府办公室发文指定该酒为“接待用酒”，要求各机关、企事业单位、社会团体在业务用餐时，饮酒应以“蓝星”系列为主。同时，酒厂公开承诺：用餐者凭市内各酒楼出具的证明，可以取得消费100元返还10元的奖励。下列关于此事的说法哪一项是不正确的？( )(2004年司法考试卷一第19题)

　　A.甲市政府办公室的行为属于限制竞争行为

　　B.酒厂的做法尚未构成商业贿赂行为

　　C.上级机关可以责令甲市政府改正错误

　　D.监督检查部门可以没收酒厂的违法所得，并处以罚款

　　［答案］D。本题中酒厂的奖励行为是公开进行的，因此不属于商业贿赂；酒厂并未借机销售质次价高商品或者滥收费用，因此不构成违法行为。

　　2.损害赔偿

　　经营者从事不正当竞争行为，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。这从民法的角度来讲，是一种侵权责任，被侵害的经营者有权要求民事赔偿，责任主体是实施了不正当竞争行为的人，如果是数人共同实施，则可以认定为共同侵权性质，承担连带责任。而赔偿额的计算是应当注意的一个问题：

　　①应当赔偿被侵害的经营者因此而受到的损失。

　　②被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。

　　注意：这是在①不能适用时适用。可以表示为实际损失→违法所得。

　　③并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。这与侵犯知识产权相类似，违法行为人应当承担这样的合理费用。

　　[例]在本专题第(五)[例1]中如法院判定乙社和李某侵权成立，确定其赔偿责任可以采用下列何种办法？( )(2004年司法考试卷一第98题)

　　A.按照甲社在侵权期间的利润损失进行赔偿，乙社和李某承担连带赔偿责任

　　B.甲社在侵权期间的利润损失无法计算时，按照乙社所获利润进行赔偿，李某承担连带赔偿责任

　　C.对李某按照其在甲社时的工资标准乘以侵权持续时间确定赔偿额，对乙社按其实际所得利润确定赔偿额

　　D.按甲社请求的数额确定赔偿额

　　[答案]A、B。

　　3.行政复议

　　监督检查部门因不正当竞争行为对相对人作出处罚决定，相对人不服的，可以自收到处罚决定之日起60日(而不是15日——这是《反不正当竞争法》第29条和《行政复议法》第9条的适用关系)内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。

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