(四)虚假宣传行为

　　虚假宣传行为指经营者在宣传活动中，利用广告或者其他宣传方法，对商品或服务(商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等)作与实际情况不符的公开宣传，引起或者足以引起其交易相对人对商品或服务产生错误认识的行为。

　　1.主体是经营者

　　这里的经营者主要是为自己的商品或服务进行宣传的经营者。但我国为了有效打击虚假宣传行为，强调广告经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告也属于此行为，受到反不正当竞争法的调整。

　　因此，一般认为，这里的经营者包括了广告主(利用虚假宣传为自己的商品服务的经营者)、广告经营者。

　　2.该行为发生在宣传过程中

　　虚假宣传强调虚假行为是发生在宣传过程中，这是虚假宣传与欺骗性交易行为中的“虚假表示”的根本区别，因为后者强调是“在商品上”。

　　3.虚假宣传达到引人误解的程度

　　这里误解的判断标准仍然是以一般公众的认识为标准。

　　(五)侵犯商业秘密行为

　　侵犯商业秘密的行为是指经营者采用非法手段获取、披露或使用(包括允许他人使用)他人商业秘密的行为。

　　1.要注意商业秘密的概念

　　是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　需要注意：商业秘密的四个构成要件：(1)秘密性；(2)经济性；(3)实用性；(4)保密性。而且既包括技术信息，也包括经营信息(如客户名单，经营战略)。

　　2.把握侵犯商业秘密的行为的客观表现

　　《反不正当竞争法》禁止的侵犯商业秘密的类型包括：

　　(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

　　(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。

　　(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露。使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

　　(4)第三人明知或者应知上述所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

　　对于以上情形，在司法考试中可以总结为非法取得、非法使用。凡是非法取得或者是非法使用的，都构成侵犯商业秘密的行为。

　　3.侵犯商业秘密行为的构成

　　(1)行为主体是经营者，既包括获取人，也包括第三人。

　　(2)行为对象是商业秘密。这是侵犯商业秘密行为与其他不正当竞争行为的根本区别。认定是否构成侵权，必须首先确认商业秘密是否存在。

　　(3)采用非法手段。采用非法手段指未经权利人许可(包括违反约定)，而采用非法的手段获取和使用他人的商业秘密。实施的方式有盗窃、利诱、胁迫或者披露、使用或允许他人使用等。

　　(4)主观上可能是故意，也可能是过失。侵犯商业秘密的行为，绝大多数是故意行为。这种故意包含三层意思：

　　①明知行为对象是商业秘密；

　　②明知自己的获取、使用手段违法而实施；

　　③具有非法获得竞争利益的目的，或者许权利人因失密而受损，或者兼而有之。对于前述2、(4)中所指第三人“应知”的情形，则即使只是过失也能成立侵犯商业秘密的行为。

　　［例1］甲旅行社的欧洲部副经理李某，在劳动合同未到期时提出辞职，未办移交手续即到了乙旅行社，并将甲社的欧洲合作伙伴情况、旅游路线设计、报价方案和客户资料等信息带到乙社。乙社原无欧洲业务，自李某加入后欧洲业务猛增，成为甲社的有力竞争对手。现甲社向人民法院起诉乙社和李某侵犯商业秘密。那么本案中，法院如认定乙社和李某侵犯甲社的商业秘密，项审查什么事实？( )(2004年司法考试卷一第97题)

　　A.甲社所称的“商业秘密”是否属于从公开渠道不能获得的

　　B.乙社的欧洲客户资料是否有合法来源

　　C.甲社所称的“商业秘密”是否向有关部门申报过“密级’

　　D.乙社在聘用李某时是否明知或应知其掌握甲社的上述业务信息

　　［答案］A、B、D。 A项用于秘密的认定；B项用于认定获取商业秘密的手段是否合法；D项用于第三方侵权中的明知或应知的主观状态认定；C项没有法律意义。

　　[例2]从事电脑显示器生产经营的甲与乙有合同约定，甲可以使用乙的技术秘密，但是甲不得泄漏秘密，也不得允许他人使用。在合同期间，甲违反约定，将乙的技术秘密透露给丙，并允许丙使用，丙也明知这些情形。那么本案中，甲和丙是否构成侵犯商业秘密的行为？

　　[答案]甲和丙的行为都构成侵犯商业秘密的行为。

　　(六)低价倾销行为

　　低价倾销行为也称为不当低价销售行为，指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。认定不当低价销售行为应当把握以下要件：

　　1.行为主体只能是处于卖方地位的经营者

　　2.经营者客观上实施了低于成本的价格销售商品的行为

　　在判别是否构成不正当低价销售时，必须有行为人客观上已经实施了低于成本销售的行为要件。这是对不当低价销售行为客观上的要求。如某商场搞促销，谎称自己的销售价是“跳楼价”、“吐血价”，此种行为由于其客观上并不存在低于成本价进行销售的行为，因此不构成不当低价倾销行为。但是由于其进行了虚假宣传，应当构成《反不正当竞争法》第9条所规制的引人误解的虚假宣传行为。

　　3.行为人主观上存在故意，并具有排挤竞争对手的目的

　　正是这个要件的存在，反不正当竞争法排除了如下四类不属于不正当竞争行为的情形(被称为“合理降价行为”)，这是必须注意的：

　　(1)销售鲜活商品；

　　(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；

　　(3)季节性降价；

　　(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

　　司法考试中解答此类题的关键就在于理解并识记此四类行为。

　　［例］天地商贸有限公司进行的下列低于成本价销售的行为，属于低价倾销的有：( )

　　A.每天下午5点以后都要低价促销鲜鱼

　　B.春夏之交将春装低价卖出

　　C.该公司欲将皮鞋商店关闭，而低价销售其皮鞋存货

　　D.为了打压隔壁新开的毛衣商场，而低价销售一个月

　　[答案]D。

　　(七)不正当有奖销售行为

　　不正当有奖销售行为指经营者在销售商品或提供服务时，以欺骗或其他不正当手段，附带提供给用户和消费者金钱、实物或者其他好处，作为对交易的奖励。《反不正当竞争法》对不正当有奖销售行为进行了列举，将其列入法律所禁止的范围。不正当有奖销售的构成要件有：

　　1.行为主体是出售或提供服务的经营者

　　如果是经政府或有关部门批准进行的彩票发售等活动，则不属于本法规制的范围。即使是非法从事彩票发售行为，也应当是受到其他法律的禁止，也不是反不正当竞争法规制的范围。

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