中国政法大学博士、副教授 席志国

　　主持人：

　　谢谢杨老师，大家都比较关注民法和商法，由于商法、新公司法的出台，民法的理论性，今年又比较强。特别是继去年之后，难度持续在增加，所以我想大家可能对民商都有一种期待，下面请司法考试律函的席志国老师就民商部分进行点评。

　　席志国：

　　各位考生、各位网友大家下午好，非常高兴能借新浪考试频道以及LG400司法考试学校给我提供这个场合，跟大家聊聊2006年司法考试民商法的命题方式。

　　民法今年的命题，总的来说，今年司法考试民法的命题是非常不错的，主要是从下面几个方面讨论一下。　　　

　　第一个方面，首先是今年司法考试注重对基础知识的考察，在司法考试中，民商法的命题没有出偏题、怪题，这也是广大考生基本感觉到的一点，它的题目基本是分布在基础知识上的，像诉讼时效，如何起诉以及民事法律关系有什么法律要素构成的等等这些题目都是必须掌握的。为什么是这样的呢？因为大家要知道司法考试所要选拔的是具备法学基本理论素养以及掌握了法律基础知识，能够胜任法官、检察官、律师等法律资格的人才，它不是一个高境界人才的选拔，是一个基本的素质选拔。因此更加注重对基础知识的掌握，所以改变了出偏题、怪题的方式，而是强调应该必须掌握的法律的基础知识。　　　

　　第二，今年司法考试的考题基本做到理论和实践的相结合，既考察的学生的理论素养，也考了法学家的法律理论和具体的法律规定运用到司法实践中、案例中来解决具体案例和纠纷。今年的结合比过去更完美一些，今年是一个完美的趋势。作为法律人才或者法律职业者，必须要掌握法律理论，因为没有理论的指导是无法解决好具体案例的。但是，仅仅有了理论，没有把理论运用到实践中去解决，理论也是没有用的。法律或者法学从本质上来说是一个实践性很强的，法律工作者主要的任务、主要的职责就是应用法律知识来解决具体的案例。所以，司法考试在考察这些能力的时候，也比较注重实践能力和理论素养。　　　

　　第三，今年司法考试的特点，基本上回避了理论上、实践上都存在争议的问题，前几年司法考试的题目当中都会有一些，无论是理论界还是实践中大家都有争议的，有多种理论观点的、多种学说的，这样的题目对于考生来讲是不容易把握的，因为每一种解释都有合理性，但也不是唯一正确的。像今年我看了司法考试的考题后，感觉到命题组的成员在有意回避这些有争议的知识点，从而更容易考出大家的理论水平和知识的结构。　　　

　　第四，分值分布上非常的合理。第三卷民商法的部分，对所有民法的重点，大家必须掌握的知识点，基本上都涵盖到了，从第一个知识点民事法律关系一直到最后一个问题的继承，都全面的涵盖了。这样能考察一个考生是否掌握了整个民法的知识体系，而不像过去针对一两个难点或者重点进行考察，比较片面，不能考察出考生的真实水平，而今年覆盖面非常广泛的情况下，如果你答得比较好，一定证明你的法学知识掌握得比较扎实、比较全面，能够在司法实践中胜任法律工作。　　　

　　第五，仍然维持我在去年新浪访谈中所说的特征，司法考试民商法方面，仍然是这些知识的综合性考察，今年是有增无减的趋势。其实毕竟现实生活中发生的案例，它不是只按照法律预先的设计，这个案例就涉及物权、就涉及继承，现实当中发生的案子是不管法律理论体系的，就是活生生的案子出现了，这个案子提交到法律人手里，无论是律师还是法院，往往都是比较复杂的，涉及众多的。如果比较简单的，当事人也不会去法院诉讼，去法院诉讼也不会去请律师，因为当事人也知道怎样解决，而是那么比较复杂的、涉及面比较广的、对当事人不是一目了然的，就会发生争议，发生争议后才会聘请律师，这是现实，是摆在我们每一个法律人面前的现实问题。所以考察的就是综合知识，刚才LG400的李校长也谈到了，像第四卷的案例，一道民法的案例当中会涉及到合伙、抵押，甚至涉及到商法、刑事犯罪，现实生活就是这样的，也不是因为案例的不分类，比如我今天就发生一个刑法的案子，跟民法没有关系，其实往往是众多学科交叉在一起的。理论上之所以要进行分类，是为了研究上的便利，并不是因为现实生活当中就是这样，按照理论设计来发展的。所以综合性的考试之势，这是一直以来考试的趋势，所以要求大家一定要培养综合法律素养，不能只掌握一门或者只掌握二门，而不顾其他的。　　　

　　第六，今年司法考试的特点，其实仍然突出，我们有一句话是“重者恒重，轻者恒轻”，凡是要求大家掌握的，永远在司法考试当中会出现。凡是不那么重要的，日常生活中不会发生的，在理论上也没有太多争议的，也不会发生太多问题的这样的法律知识，在司法考试当中也是很少出现甚至不出现的，这一点，对我们大家平时的复习是非常有帮助的，要突出重点，哪些是重点，我们必须掌握。如果这些不是特别重要的，相对来说少分配一些时间进行复习，这是考试当中出现的这几个特点。　　　

　　由于“重者恒重、轻者恒轻”的原则，导致司法考试当中的辅导原则基本上不会走了偏路。我们在各家学校，尤其在LG400学校，我们在辅导的时候，司法考试的题目，基本上每一个点都涉及到了，甚至就是一些原题。比如说第三卷的民法，第8题、9、10、12、23、25、26、28、29等等这些题目，都是平时讲过的，甚至是原题，大家可以关注我们在各学校里分发的原题可以看一下，基本上是这些题目，我们是八九不离十的。之所以是这样的，就是我刚才讲的“重者恒重，轻者恒轻”的原则。　　　

　　另外，我想透过司法考试，对广大司法考生，或者为明年准备的考生说几句如何复习的话来给大家一个提示，这也是我一直在司法考试辅导过程中会遇到的学生要问的问题。第一，一定要提高自己的法学理论素养。每年司法考试后都会发现自己对法条已经记得滚瓜烂熟了，为什么自己遇到题目就不会做。实际上就是因为你根本没有掌握法律的基本理论，我以前说过，任何一个案例的解决，实际上都必须在理论的指导下来解释法律规范，然后通过逻辑推理、法律方法应用到具体发生的案件中，你才能够正确的解决这个案件。所有的法律规定、法律条文必须经过解释才能适用，没有任何一个案子说不用对法律条文、法律规定、法律规范加以解释就直接适用的，这种案子是很少的。在考试中更不可能考你直接问一个问题或者两个问题，让你简单的回答一下。所以，大家在平时的学习中一定要注意理论知识方面的培养。这一点我在某些辅导班辅导的时候，有些学员在平时辅导的时候，说老师为什么讲这么多理论，我们对理论不感兴趣，当时我只能苦笑，为什么？之所以讲理论知识，是为了将来你们能够解决案例，如果平时念念法条，其实你自己也会念法条的，如果仅是这样的辅导方式，司法考试辅导还用我们来辅导吗？所以我们主要是培养大家一种理论的素养。像民法这样的法，一方面是实体部门法，是应用法，能用应用解决具体的纠纷。另一方面，它的理论性又是非常强的。如果不掌握民法的基本理论、分析方式，基本上是不会解决案子的，更不用说来解决司法考试的题目了。事实上，我一向认为，在民法的学习当中，如果把理论掌握了，可以不记法条，你照样能够把题目进行解决。而你仅仅是记一法条，如果没有理论作为铺垫，任何案子你都解决不了。甚至这几年在商法也一样，也注重对理论基础知识的考察，今年商法的题目，有的考生就说商法题目相对考得比较难，尤其是公司法，难在那里，和过去相比，过去直接考法律规定，今年更多的是考这些法律规定背后的理论基础是什么，如何进行解释，如何进行应用，所以，如果你没有理论的铺垫，我想这些题目你是无法胜任和解决的。因此，我奉劝大家不要急功近利把法条背会就可以解决了，我想这永远是无法解决你的问题的。　　　

　　第二，大家在平时练习的时候，一定要注意锤炼法律方法，法律实际上是把一个抽象的规范应用到一个具体的案子当中，这涉及到从抽象到具体、从应用到施展的转换，中间会应该到逻辑规则、逻辑方法、解释方法等等这样的法律方法，如果大家不掌握这些法律方法，不修炼自己的法律方法，也是没有办法解决具体案例的。实际上法律在某种意义上，它的应用和数学是一样的，追求同样的原则和解题原则，所以大家要修炼法律方法。　　　

　　第三，如果你根本不是一个法学院毕业的学生，以前的理论水平比较差的学生，你想通过司法考试，你必须尽早的准备，或者准备一家司法考试学院，有针对性进行训练，比如LG400系统班，从一开始理论的培养到法律条文的记忆、讲解以及习题的训练、案例的解决这样一个过程，我想大家才能够提高自己的解题能力和应用能力。　　　

　　这是我针对广大考生想说的几句话。我想，就2006年司法考试的答案，我刚才说了题目是设计得非常的好，我个人评价很高，但答案仍然是有疑义的，由于时间很仓促，不能一一给大家做分析。就像杨老师所说的，等我们思考成熟了会向大家介绍的。这是每年司法考试都会有几道题目，大家在答案上会有疑义，今年仍然是一样的。不过，我要强调的是犯错误是正常的，这些问题是有待于进一步的讨论。我现在举两个例子加以说明，比如第一题关于民事法律关系的问题，什么是民事法律关系，大家都知道，是用民事权利和民事义务为内容的法律关系，在当事人之间一定要产生权利和义务，像这道题，给定的答案是C答案，说甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗，认为在甲和乙之间有民事法律关系。像这种情形，甲和乙之间有什么样的法律关系？我想在法律关系上无非是债权关系，而债权中的侵权关系也只能产生这种关系。但侵权行为关系就要考虑甲对乙的劝酒本身是否构成侵权行为，应当看是否符合侵权行为的四个要件，一般这四个要件是乙的权利受到损害，就是受害人受到损害，加害人的行为有违法行，加害行为和权利受损害之间有因果关系，加害人有主观上的过错，包括故意和过失，像本题中，我个人以为乙酒精中毒和甲劝酒之间不具有法律上的因果关系。我们要知道因果关系是法律上的因果关系，而法律的因果关系是相当因果说，所谓相当因果关系一般认为无此次行为并不产生此损害，有此行为通常能发生此损害，像甲劝乙来喝酒，乙因此酒精中毒，这之间我想不符合检验的标准。我觉得他们俩之间在因果关系上是不符合的。另外，甲有没有过错，故意肯定是没有的。有没有过失，也有待于讨论的。所以，这两个要件都是有问题的，我认为甲不构成侵权行为。像合同关系，因为管理不当的原因就更没有了，没有这些关系或者没有产生法律关系的法律事实，怎样能用法律关系？而A答案甲与乙约定某日商定合作开发

　　多项选择题的第51题，甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。“二人遂订立赠与协议。下面哪些说法是错误的？”这道题考察的是债权人的撤销权这个知识点，我们知道根据合同法第74条的规定，债权人的撤销行为分为有偿行为和无偿行为，在无偿行为只要债务人减少财产的行为侵害到债权人的利益，债权人即可撤消。而在有权行为需要第三人知情，债权人才可撤消。在本题中，甲赠与好友丙，是无偿行为，损害到债权人利益。所以，债权人可以行使撤销权，没有问题。A选项是正确的，不能选，因为是要选错误的。B选项，乙可主张赠与协议无效。其实A选项和B选项这两个选项是相互矛盾冲突的，也就是说如果是债权人可以主张撤销的法律行为，一定是有效的法律行为。如果无效的，债权人根本不用主张撤销，反过来，如果是可以主张无效的，也就不需要再撤销了。A答案和B答案中，如果有一个是正确的，另一个必然是错误的。或者反过来，有一个是错误的，另一个必然是正确的。而本题给定的答案恰恰AB都没有选，认为两者都是正确的，我认为这是有待于讨论的。其实B答案说可主张无效，我想它的唯一理由，就是根据合同法第52条的规定，双方当事人恶意串通损害国家集体第三人利益而无效。其实这个问题大家要恶意串通要求合同的双方当事人就本案要求赠与人甲和受赠与人丙，一方面要恶意，也就是知情损害第三人，第二方面要串通，串通的目的是干什么呢？在于损害第三人。而本题中，甲和丙实际上就是实施一个证据行为，是真正的证据，而不在于损害第三人的利益。所以，这道题目就不构成恶意串通的行为。所以，只是丙知情，无偿行为损害到债权人的利益，债权人可以撤销。如果本题B选项是正确的，那么实际上就没有合同法74条适用的余地了。顺便说下去年的司法考试题目，也有一道这样的题目，那道题目我认为答案更有问题了，那道题目是债务人有偿转让、第三人只是知情，而第三人只是为了图一个便宜而购买，他并没有跟债务人串通起来损害债权人。因此，也不能认定是无效的，而只能是有效的。有效的，就必须有债权人行使撤销权。债权人的撤销权因此过了除斥期间，该行为不得撤销，就是合法有效的行为。如果只要第三人知情，就是无效的，那么，合同法74条的规定就没有意义了。既然无效，任何人都可以主张，更何况是债权人呢。

　　我就举这些例子，还有几个题目也值得讨论，但是由于时间的关系，我今天就不和大家讨论了，有机会我们下次再谈。感谢新浪考试频道和LG400学校给我提供这个机会，也感谢广大网友的支持。

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