2018年硕士研究生考试 法硕考前终极押

2017年12月22日 11:07 万学海文
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  刑法

  1、意外事件和不可抗力

  (1)意外事件。

  概念:意外事件是指由于当事人意志以外的原因而偶然发生的意外事故或突发事件。

  特征:

  ①行为在客观上造成了损害结果。

  ②行为人对自己行为所造成的结果既无故意也无过失。

  ③这种损害结果的发生是由于不能预见的原因引起的。

  (2)不可抗力

  概念:不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

  不可抗力指行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于行为人的故意或者过失,而是由于不能抗拒的原因所引起的,不是犯罪。这种不可抗力的来源是多方面的,可以来自大自然,也可以来自他人,也可以来自牲畜,也可能来自行为人本人生理疾患或心理障碍。

  2、事实上的认识错误

  事实上的认识错误分为:客体错误、对象错误、手段错误、行为偏差、因果关系错误。

  (1)客体错误(不属于同一构成要件):行为人 在故意的内容和客观的事实

  预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性 处理:相符合的范围内认定犯罪

  质上不同(分属不同的犯罪构成)。

  (2)对象错误:行为人预想侵犯的对象与行为 如果行为人预想侵犯

  人实际侵犯的对象在法律性质上是相同的 的对象与实际侵犯的对象

  (属于同一构成要件)。 处理:在法律性质上部分相同部分不同的,行为人只就相

  同的部分承担故意罪责,对

  不同的部分不承担故意罪责。

  (3)手段错误:行为人对犯罪手段发生误用。 处理:这种错误不影响罪过的性质。

  (4)行为偏差:又叫做目标打击错误、打击 处理:同对象认识错误的处理方法

  错误,指行为人预想打击的目标与实际

  打击的目标不一致。

  (5)因果关系错误:行为人对自己的行为和所

  造成的结果之间因果关系的实际情况发生误认。

  ①行为造成了预定的结果,但误以为没有造成该 处理:这三种情形的错误对罪责 的认定均不发生影响。

  结果;

  ②行为没有实际造成预定的结果,但误以为造成

  了该结果;

  ③知道行为已经造成了预定的结果,但对造成结

  果的原因有误解。

  3、共同犯罪的概念与构成特征

  概念:共同犯罪,指二人以上共同故意犯罪。

  特征:

  (1)主体要件:有两个以上的犯罪主体。作为共同犯罪人中的任何一人,都必须具备责任能力、达到责任年龄的一般主体资格。未达到责任年龄人参与共同犯罪的,不认为是共同犯罪人。

  (2)客观要件:在客观方面,必须具有共同犯罪的行为,即各共同犯罪人的行为都是指向同一目标,彼此联系、互相配合,结成一个犯罪行为整体。共同犯罪行为包括实行行为、帮助行为、组织行为、教唆行为、共谋行为。

  (3)主观要件:在主观方面,具有共同犯罪的故意,一方面,各共同犯罪人对共同犯罪持性质相同的故意心态,如故意杀人、故意伤害等性质相同的故意。另一方面,各共同犯罪人相互之间有意思联络,对互相协作犯罪亦持故意心态。

  4、继续犯概念、类型及其法律意义

  (1)概念:继续犯,又称持续犯,是指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪。

  (2)继续犯主要包括以下三类:

  ①持有型犯罪,如非法持有毒品罪,非法持有枪支、弹药、爆炸物罪,非法持有假币罪。有人认为,窝赃罪、窝藏毒品罪等也属于继续犯。

  ②不作为犯罪往往具有继续犯的特点,如遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪、战时拒绝、逃避兵役罪等。

  ③侵犯人身自由的犯罪,如绑架罪,拐卖妇女儿童罪。

  (3)继续犯的法律意义:

  ①追诉时效的起算时间推后,不是从犯罪成立之日起计算,而是从犯罪行为终了之日起计算。一般犯罪,不法状态持续到何时与追诉时效无关,例如盗窃罪,行为人持有赃物 5 年以后,对其行为的 追诉时效仍自犯罪成立之日起算。

  ②正当防卫时机。在犯罪既遂以后,如果犯罪行为继续存在,属于正在进行的不法侵害,允许进 行正当防卫。例如甲绑架乙,犯罪既遂,但在犯罪既遂之后继续扣押人质期间,人质对甲可实行正当防卫。

  ③犯罪继续期间,其他人加入的可以成立共犯。例如甲非法拘禁他人数日后,乙参与进来帮助实施看守行为。

  5、我国刑法中数罪并罚原则的概念及特点(注意数罪并罚和数罪并罚原则两者的不同)

  (1)概念:

  ①数罪并罚的原则是指对一人所犯数罪合并处罚应依据的规则。我国确立了以限制加重原则为主、以吸收原则和并科原则为补充的折中原则。

  ②并科原则,亦称相加原则,是指将一人所犯数罪分別宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚规则。

  ③吸收原则,是指对一人所犯数罪采用重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻罪刑的合并处罚规则。

  ④限制加重原则,亦称限制并科原则,是指以一人所犯数罪中法定(应当判处)或已判处的最重刑罚为基础,再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚规则。

  (2)我国刑法采用的数罪并罚原则主要特点:

  ①全面兼采各种数罪并罚原则,包括吸收原则、限制加重原则、并科原则。

  ②所采用的各种原则均无普遍适用效力,每一原则仅适用于特定的刑种。

  ③限制加重原则居于主导地位,吸收原则和并科原则处于辅助或次要地位。

  ④吸收原则和限制加重原则的适用效力互相排斥,并科原则的效力相对独立,不影响其他原则的适用。

  6、保险诈骗罪

  概念:保险诈骗罪,是指违反保险法规,以非法占有为目的,进行保险诈骗活动,数额较大的行为。

  构成特征:

  (1)侵犯客体:国家的保险制度和保险入的财产所有权。

  (2)客观方面:违反保险法规,采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法,骗取较大数额保险金的行为。

  保险诈骗的行为方式有以下五种:

  ①财产投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的。

  ②投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的。

  ③投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的。

  ④投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的。

  ⑤投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。

  (3)犯罪主体:个人和单位,具体指投保人、被保险人、受益人。

  保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。

  主观方面:故意,并具有非法占有保险金之目的。过失不构成本罪。

  7、报复陷害罪

  概念:报复陷害罪,是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私,对控告人、申诉人、批评 人、举报人实行报复陷害的行为。

  构成特征:

  (1)侵犯客体:公民的民主权利,即控告权、申诉权、批评监督权和国家机关的正常活动。

  (2)客观方面:滥用职权、假公济私,对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。

  (3)犯罪主体:特殊主体,即国家机关工作人员。

  (4)主观方面:故意。

  报复陷害罪与诬告陷害罪区别:

  (1)犯罪客体不同。报复陷害罪的犯罪客体:公民的民主权利即公民的控告权、申诉权、批评监督权和国家机关的正常活动;诬告陷害罪的犯罪客体:公民的人身权利和国家司法机关的正常活动。

  (2)犯罪对象不同。报复陷害罪的对象是控告人、申诉人、批评人、举报人;诬告陷害罪的对象可以是任何公民。

  (3)犯罪行为方式不同。报复陷害罪表现为滥用职权、假公济私,对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为;诬告陷害罪表现为捏造他人犯罪的事实,并向国家机关或者有关单位与人员告发,或者采取其他足以引起司法机关追究活动的行为。

  (4)犯罪主体不同。报复陷害罪的主体:特殊主体,即国家机关工作人员;诬告陷害罪的主体:一般主体,可以是任何达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人。

  (5)犯罪目的不同。报复陷害罪的犯罪目的是报复;诬告陷害罪的目的是为了使他人受 到刑事追究。

  8、窝藏、包庇罪

  概念:窝藏、包庇罪,是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。

  构成特征:

  (1)侵犯客体:司法机关追诉、制裁犯罪分子的正常活动。

  (2)客观方面:窝藏或者包庇犯罪分子的行为。窝藏犯罪分子的行为,有以下三种 情况:

  ①为犯罪分子提供隐藏处所。

  ②提供财物,资助或协助犯罪人逃匿。

  ③为犯罪分子提供交通工具,指示行动路线或逃匿方向等。

  (3)犯罪主体:一般主体。

  (4)主观方面:故意。

  包庇罪与伪证罪的区别:

  (1)犯罪主体不同。本罪的主体:一般主体;后者的主体:特殊主体,即只能是刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人。

  (2)犯罪的场合不同。本罪可以发生在刑事诉讼之前、之中和之后;而后罪则只能发生在刑事诉讼之中。

  (3)包庇的对象不同。本罪包庇的对象包括已决犯和未决犯;而伪证罪的对象只能是未决犯。

  (4)犯罪目的不同。本罪的目的是使犯罪分子逃避法律制裁;而后罪的目的既包括隐匿罪证,使犯罪分子逃避法律制裁,也包括陷害他人使无罪者受到刑事追究。

  9、行贿罪

  概念:行贿罪指为谋取不正当利益,。给予国家I作人员以财物的行为。

  构成特征:

  (1)侵犯客体:国家工作人员职务行为的廉洁性。

  (2)客观方面:给予国家工作人员以财物的行为。

  (3)犯罪主体:自然人一般主体。

  (4) 主观方面:故意,并且具有谋取不正当利益的目的。

  [注意]法定量刑情节与总则自首的竞合。刑法第三百九十条规定行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

  10、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与食品监管渎职罪的区别

  概念:

  (1)放纵制售伪劣商品犯罪行为罪,是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国 家机关工作人员,徇私舞弊,不履行法律规定的追究职责,情节严重的行为。

  (2)食品监管渎职罪,是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者 玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。

  两罪的区别:

  (1)侵犯客体:国家对犯罪行为的追诉活动,而食品监管渎职罪侵犯客体:国家机关对食品安全的正常监管活动;

  (2)主体:行政机关工作人员和司法工作人员,而食品监管渎职罪的主体仅限于负有食品安全监督管理 职责的国家行政机关的工作人员;

  (3)客观方面:针对制售伪劣商品犯罪的行为不履行追究职责,而食品监管渎职罪则是滥用食品安全监管职权或对食品安全的监管职责玩忽职守;

  (4)主观方面:仅限于故意,而食品监管渎职罪的主观方面包含故意和过失。

  民法

  11、自然人民事行为能力的概念和法律特征

  概念:自然人的民事行为能力是指法律确认的自然人通过自己的行为从事民事活动参加民事法律关系,取得民事权利和承担民事义务的能力。

  其特征主要体现在以下几个方面:

  (1)民事行为能力的法定性。自然人是否具有民事行为能力,是由国家法律确认的,与自然人自己的意志无关。

  (2)民事行为能力与自然人的年龄和精神状况直接相联系。

  (3)民事行为能力非依法定条件和程序不受限制或取消。任何组织或个人都不得非法限制或取消自然人的民事行为能力,除非法律有明确的规定。

  12、普通合伙企业概念及设立条件

  概念:普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。

  设立条件:

  (1)有两个以上合伙人。合伙人为自然人的,应当具有完全民事行为能力。

  (2)有书面合伙协议。

  (3)有合伙人认缴或者实际缴付的出资。合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资。

  (4)有合伙企业的名称和生产经营场所。

  (5)法律、行政法规规定的其他条件。普通合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。

  13、代理的概念及其特征

  概念:代理是代理人以被代理人的名义,在代理权内与第三人的法律行为,其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。

  特征:

  (1)代理人在代理权限范围内实施代理行为。

  (2)代理人一般以被代理人的名义进行代理行为。

  (3)代理主要是实施法律行为。代理主要是为被代理人设立、变更、消灭一定民事法律关系,如代签合同、代为诉讼等。不具有法律意义的行为,如代人算账,代人抄写等只能是一种事实行为,它不与第三人产 生权利义务关系,不是代理。

  (4)代理行为的后果直接由被代理人承担。代理的目的是为被代理人进行民事活动,设定的权利、义务由被代理人承担,代理人的行为给他人造成的损害由被代理人赔偿。

  14、一般人格权的概念及特征

  概念:一般人格权,是指民事主体基于人格平等、人格独立、人格自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权。它能够产生、解释、补充具体人格权。

  与具体人格权相比,一般人格权具有以下特征:

  (1)主体的普遍性。自然人、法人及其他组织均平等地享有一般人格权。

  (2)权利客体的高度概括性。一般人格权的客体是高度概括的民事主体,一般人格利益,是具体人格权之外的、尚未或无法具体化的人格利益,它涵盖了具体人格利益之外民事主体应当享有的所有其他人格利益。

  (3)所保护利益的根本性。人格平等、独立、自由和尊严都是民事主体之所以成为民事主体最根本的条件。

  (4)权利内容的不确定性。一般人格权的内容无法事先确定,也不应当事先确定。

  15、善意取得的法律后果

  (1)受让人取得转让不动产或者动产的物权,原所有权人丧失物权。

  (2)受让人依照规定取得不动产或者动产的物权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失或者返还不当得利。

  (3)善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

  16、表演者的权利

  表演者,包括演员、演出单位。表演者对其表演享有邻接权,表演者的邻接权包括人身权利和财产权利。

  (1)人身权利有两项,一是表明表演者身份,二是保护表演形象不受歪曲。

  (2)财产权利包括四项:

  ①许可他人从现场直播和公开传送其现场表演并获得报酬;

  ②许可他人录音录像并获得报酬;

  ③许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬;

  ④许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬。

  17、提存的概念及其构成要件

  概念:提存是指由于债权人的原因而无法向其交付履行标的物时,债务人将该标的物交付给提存机关以消灭债务的行为。

  提存的条件包括:

  (1)须有因债权人方面的原因使债务人难以履行债务的客观情况发生。如债权人无正当理由拒绝受领,债权人下落不明等情形。

  (2)须提存的标的物适宜提存。如果标的物不适于提存或者提存费用过高,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款。

  (3)须经法定程序进行。

  18、定金的概念及特征

  概念:定金是指为担保合同的订立、成立或生效、履行,由当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付给对方的一定数额的金钱或替代物。

  特征:

  (1)定金属于约定担保方式,当事人可以约定定金数额,但不得超过主合同标的额20%;

  (2)定金属于金钱担保,具有多重效力;

  (3)定金合同是实践性合同,从实际交付定金之日起生效;

  (4)定金具有从属性,主合同不成立或者无效,定金随之不成立或者无效。

  19、赠与合同

  概念:赠与合同,是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。

  特征:

  (1)单务合同。赠与可以附义务,赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务,但因该义务不是赠与的对待给付义务,故不改变赠与合同的单务性。

  (2)无偿合同。在附负担的赠与中,受赠人的给付与赠与人的给付无对价关系,故仍然为无偿合同。

  (3)诺成合同。赠与人与受赠人意思表示一致,则赠与合同成立,赠与财产的交付不是合同的成立要件。

  (4)不要式合同。我国合同法对赠与合同的形式未作特別规定,故赠与合同是不要式合同,但赠与的财产依法需要办理登记等手续的,应当办理有关手续。

  20、我国继承法的基本原则

  概念:继承法的基本原则是指体现继承法的基本价值,贯穿于各项具体继承法律制度的基本准则,是处理继承关系的重要依据。

  基本原则:

  (1)保护公民私有财产继承权原则

  (2)继承权男女平等原则

  (3)养老育幼、互助互济原则

  (4)互谅互让、和睦团结原则

  21、法定继承的遗产分配原则

  (1)一般情况下应当均等原则。同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。

  (2)特殊情况下可不均等原则。在下列情况下,同一顺序继承人的继承份额可不均等:

  ①对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾;

  ②对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分;

  ③有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分;

  ④继承人协商同意的,也可以不均等。

  (3)适当分配原则。《继承法》规定,对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给他们适当的遗产。分给他们遗产时,按具体情况可多于或少于继承人。

  (4)保留胎儿继承份额原则。遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额。

  (5)互谅互让、协商分割原则。《继承法 》第15条规定,继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神,协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额,由继承人协商确定。协商不成的,可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。

  (6)物尽其用原则。遗产分割应当从有利于生产和生活需要出发,尽量发挥遗产的效用。

  法理学

  22、依法治国与改革开放的关系

  依法治国与改革开放是辩证统一关系:全面推进依法治国本身就是全面深化改革的有机组成部分,法治又是改革的牵引力、推动力和保障力。全面深化改革需要法治保障,全面推进依法治国也需要深化改革。

  (1)法治对改革开放的作用:

  ①以法治凝聚改革共识,发挥立法对改革的引领和推动作用,实现改革决策和立法决策相统一、相衔接;

  ②以法治规范改革行为,做到重大改革于法有据,运用法治思维和法治方式推进各项改革,许多重大改革都涉及现行法律,如果在法律当中没有规定,就要抓紧制定法律,一些合理的改革如果与现行法律有明显冲突,法律应适应改革需要,抓紧“立改废释”;

  ③以法治确认、巩固和扩大改革成果,将实践证明已经比较成熟的改革经验和行之有效的改革举措尽快上升为法律,使其更加定型化、精细化,并以法律的强制力保证其实施。

  (2)改革对法治的作用:

  在全面深化改革的总体框架下全面推进依法治国,在改革中完善法治,以改革驱动法治现代化。这一理论既丰富了法治理论,也丰富和发展了现代化理论。

  23、法的价值的含义与特征

  法的价值是指人对于法律的需要和实践过程中所体现出来的法的积极意义和有用性。它既有价值的基本属性,也同时具有法的价值的自身特性。

  法的价值具有以下基本特征:

  (1)法的价值是阶级性与社会性的统一。从主体角度看,法的价值是以人为主体的价值关系,具有阶级性与社会性。从客体角度看,法的价值的客体,即法律本身也具有双重性。

  (2)法的价值是主观性与客观性的统一。法的价值的主观性与客观性的统一源于法律主体的社会实践,最终是由社会物质生活条件所决定的。

  (3)法的价值是统一性与多样性的统一。不同的社会背景、社会制度之下的人们对于法律这种制度安排的认识、理解和需求差别造就了多样性,但是尽管有诸多不同,人们也会有某种共同的价值标准。

  24、法律规则的基本特征

  与其他社会规则相比较,法律规则的基本特征主要有:

  (1)法律规则是一种一般的行为规则,它使用同一标准,对处于其效力范围内的主体行为进行指导和评价,这一特点使它有别于任何个别性调整措施;

  (2)法律规则规定了一定的行为模式,是一种命令式的必须遵守的行为规则,这使它区别于不包含确定行为方案或仅具有倡导性的口号或建议;

  (3)法律规则是由国家制定或认可的行为规范,具有强烈的国家意志性,这是它区别于其他社会规范的最基本特征;

  (4)法律规则规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务以及违反规范要求时的法律责任和制裁措施;

  (5)法律规则有明确的、肯定的行为模式,有特殊的构成要素和结构,是一种高度发达的社会行为规则。

  25、如何完善社会主义法律体系

  推动中国特色社会主义法律体系不断完善。具体而言,今后一段时问要着力加强和完善以下几个方面的立法:

  (1)积极加强发展社会主义民主政治的立法。

  (2)继续加强经济领域立法。

  (3)突出加强社会领域立法。

  (4)更加注重文化科技领域立法。

  (5)高度重视生态文明领域立法。

  (6)深入推进科学立法、民主立法,着力提高立法质量。

  26、当代中国的法律监督体系中的社会监督的内容

  社会监督是以国家机关以外的社会组织或公民为主体进行的监督。这种监督主体范围十分广泛,民主性比较突出,虽然不具有法律效力,但发挥着非常重要的作用。

  (1)政党的监督在本质上讲也是一种社会组织的监督。中国共产党是执政党,在国家生活中处于领导地位,在监督宪法和法律的实施、维护国家法制统一等方面具有极为重要的作用。

  (2)社会组织的监督,主要指人民政协、民主党派和社会团体的监督。人民政协在政治协商和民主监督方面发挥着重要作用。我国的各民主党派参政议政进行法律监督的工作,是法律监督的一支重要的社会力量。社会团体的监督主要是指由工会、青年团、妇女联合会等社会组织进行的监督。这类监督作为一种集体监督,可以在某些特定的领域发挥重要的监督作用。

  (3)社会舆论的监督。社会舆论的监督主要指借助传媒手段进行的新闻舆论的监督。舆论监督涉及面广,影响面大,反应迅速,最能体现社会监督的广泛性、公开性和民主性,能够十分有效地影响国家机关 及其工作人员的行为,起到其他监督形式无法替代的作用。

  (4)人民群众的直接监督。人民群众直接进行的法律监督是当代中国法律监督体系的基础和力量源泉。公民有权通过各种方式和途径监督国家机关运用公权力的行为。

  27、社会主义法治理念的基本内容

  (1)依法治国是社会主义法治的核心内容。

  (2)执法为民是社会主义法治的本质要求。这是党全心全意为人民服务的根本宗旨和立党为公、执政为民的执政理念在政法工作上的体现。

  (3)公平正义是社会主义法治的价值追求。公平正义是人类社会文明进步的重要标志,是社会主义和谐社会的关键环节。

  (4)服务大局是社会主义法治的重要使命。社会主义法治的重要使命就是保障和服务建设富强民主文明的社会主义国家这一根本目标。

  (5)党的领导是社会主义法治的根本保证。

  28、如何依法执政

  依法执政是指党依据宪法和法律以及党内法规体系治国理政和管党治党,实现党和国家政治生活的法律化、制度化、规范化。全面推进依法治国、建设社会主义法治国家,关键在于执政党依法民主科学执政。

  依法执政的基本内容:

  (1)党领导立法,保证党的主张和意志通过法定程序上升为国家意志;

  (2)依照宪法和法律、党法领导国家政权、运用国家政权、实现党的宗旨、目标和任务;

  (3)保证和支持行政机关依法严格执法、司法机关公正司法,确保民主的法律化、制度化;

  (4)带头遵守宪法法律,自觉维护宪法法律权威;

  (5)通过依法执政的体制改革,自觉提升运用法治思维和法治方式进行执政的意识和能力;

  (6)依法保障和规范党的机关和党员干部执掌和运用权力的行为,反对以言代法、以权废法。

  29、法律如何体现和保障社会发展的全新理念

  法律助推五大社会发展理念,体现和保障创新、协调、绿色、开放、共享的社会发展。

  (1)依法实施创新驱动发展战略。把创新摆在第一位,是因为创新是引领发展的第一动力。发展动力决定发展速度、效能、可持续性。

  (2)依法增强发展的整体协调性。重视并善于运用唯物辩证法来认识和探索人类社会发展中的矛盾运动规律。

  (3)依法推进人与自然和谐共生绿色发展观。人类发展活动必须尊重自然、顺应自然、保护自然,否则就会遭到大自然的报复,这个规律谁也无法抗拒。

  (4)依法形成对外开放新体制。一个国家能不能富强,一个民族能不能振兴,最重要的就是看这个国家、这个民族能不能顺应时代潮流,掌握历史前进的主动权。

  (5)依法践行以人民为中心的共享发展思想。体现了我们党全心全意为人民服务的根本宗旨,体现了人民是推动发展的根本力量的唯物史观。这也符合人民主体地位的法律原则。

  宪法学

  30、2004年宪法修正案的主要内容:

  1、”三个代表“入宪。

  2、增加”推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展“的内容。

  3、爱国统一战线的表述增加”社会主义事业的建设者“。

  4、规定国家为了公共利益的需要,可以对土地进行征收或者征用并给予补偿。

  5、对非公有制经济实行鼓励、支持和引导。

  6、“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用,并给予补偿。”

  7、规定国家建立和健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。

  8、国家尊重和保障人权。

  9、规定全国人大由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成,个少数民族也有代表名额。

  10、将戒严改为紧急状态。

  11、将乡镇人大的任期由3年改为5年。

  12、规定义勇军进行曲为我国国歌。

  13、在国家主席的职权的规定中增加”进行国事活动“。

  31、人民民主专政的阶级结构

  (1)以工人阶级为领导。工人阶级是最先进生产力的代表,具有严格的组织纪律性和革命性,在革命的过程中应该成为领导阶级。

  (2)工农联盟是阶级基础。工人阶级要夺取国家政权、建设国家政权,必须依靠农民阶级,没有农民阶级的支持,一切革命都是难以获得成功的。革命的实践己经充分地证明了这一点。

  (3)知识分子是依靠力量。我国现阶段的知识分子同工人、农民一样都是依靠自己的劳动获得生活来源,并在社会主义建设事业中发挥着重要的作用

  (4)统一战线是人民民主专政的重要特色。人民民主专政不同于无产阶级专政的重要特点就在于人民民主专政有一个广泛的统一战线作为它的政治基础。

  32、选举的程序

  (1)划分选区。选区是指以一定的人口数为基础进行直接选举,产生人民代表的区域。

  (2)选民登记。选民登记是对选民的法律认可,是关系到选民是否有选举权和被选举权以及能否行使选举权的重大问题。

  (3)代表候选人的提出。代表候选人的提出是选举的关键环节,直接关系着能否选出合格的代表。各政党、各人民团体,可以联合或者单独推荐代表候选人。选民或者代表,10 人以上联名,也可以推荐代表候选人。

  (4)投票选举。在实行直接选举的地方,由选举委员会主持投票选举工作,并通过召开选举大会,设立投票站和流动票箱的方式进行投票。

  (5)公布选举结果。直接选举中,选区全体选民过半数参加投票,选举有效。

  33、特别行政区的概念及特点

  特别行政区是指在统一的中华人民共和国范围内,根据我国宪法和法律所设立的具有特殊的法律地位,实行特别的政治、经济制度的行政区域。其特点包括:

  (1)特别行政区享有高度的自治权。特别行政区享有的高度自治权,有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权。除此之外,特别行政区财政独立、使用自己的货币,其收入全部用于自己的需要,中央人民政府不在特别行政区征税。

  (2)特别行政区保留原有的资本主义制度和生活方式 50年不变。

  (3)特别行政区由当地人管理。特别行政区的行政机关和立法机关由该区永久性居民依照基本法的规定组成,实现“港人治港”“澳人治澳”。

  (4)特别行政区原有的法律基本不变。在特别行政区,除了基本法附件上所列举的法律外,全国性的法律一般不在特别行政区内适用,特别行政区继续适用原有的、不与基本法相抵触的法律。

  34、公民基本权利的限制

  概念:基本权利的限制,或者源于不同权利之间的冲突,或者因为公共利益的保护。宪法作为一国法律秩序的基石,必然要对权利冲突或者公共利益保护进行相应的安排,对基本权利的行使进行相应的规制。

  分类:基本权利限制的形式有基本权利的宪法限制和基本权利的法律限制。

  (1)宪法限制,宪法的基本权利条款中,有时不仅具有权利保障的内容,也有权利行使的限定规定。这被称之为基本权利的宪法限制。

  (2)基本权利的法律限制,一方面是对公民基本权利的限缩,公民基本权利被法律所限定。另一方面又具有对公民基本权利保护的意涵。

  35、集会、游行、示威自由的特征及限制方式

  (1)集会、游行、示威自由特征

  ①集会、游行、示威是由公民举行的活动。国家或者根据国家决定举行的庆祝、纪念等活动和政党、 社会团体、企业事业组织依照法律、章程举行的集会,不属于集会游行示威法的调整范围。

  ②集会、游行、示威是指在露天公共场所所举行的活动。

  ③集会、游行、示威是公民表达某种意愿的行为,是言论自由的扩展形式。一般的文化娱乐、体育等活动不属于集会、游行、示威的范畴。

  (2)集会、游行、示威自由的限制方式

  ①登记制,即仅须在集会、游行、示威前向有关机关报告,无须经其批准;

  ②许可制,即集会、游行、示威须向有关机关申请并获得批准方能举行,我国是许可制。

  ③追惩制,即在集会、游行、示威前不受任何国家机关的干涉,只在集会、游行、示威中有违法行为时,才依法予以惩罚。

  36、上级人民法院监督下级人民法院的审判工作主要表现

  (1)上级人民法院有权审判下级人民法院移送的第一审案件。

  (2)审判对下级人民法院的判决和裁定不服上诉和抗诉的案件。

  (3)对下级人民法院已经发生法律效力的裁决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或指令下级人民法院再审。

  (4)对管辖权有争议的下级人民法院受理的案件,指定受理法院。

  (5)通过检查案件、考核工作,对下级人民法院进行监督。

  法制史

  37、汉朝的春秋决狱制度

  内容:从汉武帝时起,汉朝在司法审判方式上实行“春秋决狱”。

  据《春秋繁露。精华》:“春秋之听狱也,必本其事而原其志。志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻。”其含义就是以儒家的经典,特别是《春秋》一书的“微言大义”作为司法审判特别是疑难案件的依据审判,其含义是指以儒家经典特别是《春秋》一书的“微言大义”作为司法审判特别是疑难案件的审判方式。它是汉武帝确立“罢黜百家,独尊儒术”的必然产物。

  38、历代总则名称变化

  朝代 律名 篇目 变化名称 变化内容

  战国 《法经》 6 具法 具法置于末尾

  秦汉 《秦律》、《汉律》 9 具律 商鞅改为法律,汉律置于中间

  三国 《曹魏律》 18 刑名律 改具为刑名,置于律首

  两晋 《晋律》 20 刑名律+法例律 晋律从刑名中分出法例,丰实了总则

  南北朝 《北齐律》 12 名例律(历代王朝) 首创名例律的法典篇目,12篇,至唐代均沿用此

  明朝 《明律》 7 名例律 名例律改为7篇,沿用到清朝

  39、唐代刑事立法中定罪量刑的主要原则

  (1)老幼废疾减刑。(2015—法学—分析)

  唐律对老幼废疾者,区分不同情形予以减刑。《唐律疏议·名例律》:“诸年70以上,15以下,及废疾,犯流罪以下,收赎(但犯加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者,不用此律;至配所,免居作)。80以上,10岁以下,及笃疾,犯反、逆、杀人应死者,上请;盗及伤人者,亦收赎(有官爵者,各从官当、除、免法);余皆勿论。90以上,7岁以下,虽有死罪,不加刑(缘坐应配没者不用此律)……诸犯罪时虽未老、疾,而事发时老、疾者,依老、疾论,犯罪时幼小,事发时长大,依幼小论。”

  历史渊源:该原则最早出现于西周时期,经过汉魏南北朝的发展,唐朝完善了该制度。

  主要内容:凡是年龄在70岁以上,15岁以下,以及轻病残者的,犯流罪以下的,适用赎刑。80岁以上,10岁以下的,以及重病残者,犯谋反、谋大逆和杀人罪应处死刑的,须上请;犯盗罪以及伤人罪,也适用赎刑。其他犯罪均不论处。年龄在90以上,7岁以下,即使犯死罪,也不处刑。犯罪时未年老、病残,而案发时年老、病残的,依据年老、病残处理;犯罪时幼小案发时长大,依据幼小论处。

  说明的问题及意义:

  ①唐律对老幼废疾减免处罚的规定,体现了儒家的仁政思想以及唐律所具有的文明化和科学化倾向,这些规定体现了宽刑精神,反映了唐朝法制的开明。

  ②唐律关于老幼废疾减刑的例外性规定表明该原则的适用以不危及封建统治阶级的根本利益为限。

  ③老幼废疾减刑原则体现唐律礼融于法、礼法结合和一准乎礼的礼法关系。

  (2)贵族官员犯罪减免刑罚。

  为了保护贵族、官僚的特殊地位,唐律确定了对于犯罪贵族、

  官僚给予特别减免或适用特殊审理程序的制度,包括议、请、减、赎、官当等。义、请、减、赎、宫当等制度所确定的法律特权由大到小,构成了一套前所未有的系统的、完密的特权保障体系。

  a。八议的历史沿革说明的问题及意义:

  八议渊源于《周礼》的“八辟”,是“刑不上大夫”的礼制原则在刑法适用上的具体体现,在汉朝始称“八议”,但“八议”作为正式制度,却始创于三国曹魏时期,并一直沿用于清末。清末沈家本颁布《大清新刑律》,正式废除八议制度。

  唐律对八类特权人物减免处罚的规定反映了唐律的特权法性质。“八议”制度不但是封建特权法的重要内容,而且也是封建法律儒家化的重要表现之一;在封建君主专制条件下,任何官僚贵族的特权只具有相对意义,并以不触犯皇权及地主阶级根本利益为限度,如犯有“十恶不赦”之罪,同样严惩不贷。

  b。上请的历史沿革及说明的问题和意义:

  上请创立于汉代,经汉、隋等朝发展,唐朝完善。上请的规定表明唐朝封建特权法的进一步发展;为维护统治阶级的根本利益,唐律对上请作出了较多的例外性规定。

  c。减刑的适用对象

  减刑适用的对象及处断。减刑适用的对象包括七品以上官员和适用上请人员的祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子孙。这些人犯流罪以下按例减刑一等。

  不适用减刑的对象,对于犯加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失流、不孝流及会赦犹流(遇

  赦仍流)者,不适用减刑。

  d。赎刑的历史渊源及适用对象

  历史渊源,赎刑最早起源于夏代,西周时期制定的《吕刑》使赎刑制度化,后经历代发展,唐朝完备了该项制度。

  适用赎刑的范围包括诸应议、请、减及九品以上官员,若官品得减者之祖父母、父母、妻、子孙,犯流罪以下,适用赎刑。但对判处加役流等重刑者不适用,死刑虽然可以适用赎刑,但限制非常严格。

  e。官当的历史渊源及适用对象

  宫当制度始创于南北朝北魏时期。沿用于南北朝、隋、唐、宋时期。

  唐律关于官当制度的规定对于官吏因公执法和调动官的积极性起到了一定的作用;宫当制度使得封建特权制度化、法律化,从而限制了贵族官僚的肆意妄为,并有助于皇帝行使最高司法权,将贵族、官僚生杀予夺的权利及于己手,官当仅适用于折抵徒罪和流罪,而不适用于死罪本身也表明,官当的实施以不能影响到封建统治秩序为限。

  (3)同居相隐不为罪。

  所谓“同居相为隐”,是指亲属之间隐匿犯罪不向官府告发或者作证而不负刑事责任的刑法原则。《唐律疏议·名例律》规定:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐,皆勿论。即漏露其事及擿语消息亦不坐。其小功以下相隐,减凡人三等。若犯谋叛以上者,不用此律”。

  历史渊源:该制度渊源于孔子“子为父隐,父为子隐,直在其中也”的思想,汉朝称“亲亲得相首匿”原则,与“亲亲得相首匿”原则的区别在于,同居相为隐在亲属容忍的范围上有所扩大,规定也进一步条理化。

  说明的问题及意义:对犯谋反、谋大逆、谋叛三罪的,禁用此律,可见,在“忠”“孝”不能两全时,维护皇权和封建统治便被置于首要地位;唐律这一规定,是儒家学说入律和唐律以礼为准绳的突出表现,旨在维护封建纲常伦理和家庭制度。

  40、唐朝主要罪名

  (1)六赃

  《杂律》篇首就“坐赃致罪”设六赃专条,称一切不法所得为赃,把受财枉法、受财不枉法、受所监临财物、强盗、窃盗和坐赃六种犯罪称为“六赃”。除前五种外的所有赃罪均可归入“坐赃”。六赃涵盖了侵犯官私财产的所有犯罪行为。其中强盗与窃盗的罪犯为一般主体,而受财枉法、受财不枉法、受所监临财物和坐赃的罪犯是各级官吏。

  ①强盗罪是指“以威若力而取其财”,即以暴力或暴力威胁而取他人财物,不论“先强后盗”,

  还是“先盗后强”“倶为强盗”。

  ②盗窃罪是指“潜形隐面而取”,即秘密占有不属于自己的官私财物。

  ③受财枉法罪指“受有事人财而为曲法处断”,即收受当事人贿赂而利用职权曲法枉断,为其牟取不正当利益,或为其开脱罪责。

  ④受财不枉法罪是指“虽受有事人财,判断不为曲法”的行为。

  ⑤受所监临财物罪是指“监临之官不因公事而受监临内财物”的行为,一般是主管官员私下接受所监管的吏民的财物。

  ⑥坐赃罪是指监临主司以外的其他官员“因事受财”构成的犯罪。坐赃致罪者,视赃值的轻重,处以自笞二十至徒三年的各等刑罚。唐律规定构成坐赃的情况比较多,如一般官吏接受他人财物,利用职权或利用公私关系,请求主管官吏曲法缘的,“坐赃论加二等”“与财者,坐赃论减三等”。民间一般的财产纠纷,如要求损失赔尝的数额过高,债权人擅自强取超过债务部分的财物等行为都构成坐赃罪。坐赃罪的设定,使贪污受贿的各类犯罪在律法上再无可逃之路。

  六赃的处罚原则是:(1)以赃值定量刑标准;(2)受刑之外,犯罪人还必须退还赃款赃物;(3)官吏犯赃,还要“官除名,吏罢役”。

  六赃的处罚原则是:

  (1)以赃值定量刑标准。

  (2)受刑之外,犯罪人还必须退还赃款赃物。

  (3)官吏犯赃,还要“官除名,吏罢役”。

  (2)六杀

  (1)“谋杀”指预谋杀人。

  (2)“故杀”指事先虽无预谋,但情急杀人时已有杀人的意念。

  (3)“斗杀”指在斗殴中出于激愤失手将人杀死。

  (4)“误杀”指由于种种原因杀错了对象。

  (5)“过失杀”指“耳目所不及,思虑所不至”而杀人。

  (6)“戏杀”指“以力共戏”而导致杀人。

  基于上述区别,唐律规定了不同的处罚原则:谋杀一般减故杀罪数等处罚,但奴婢谋杀主,子孙谋杀尊亲属则处以死刑。故杀一般处以斩刑。误杀、斗杀减故杀罪一等处罚。戏杀则减斗杀二等处罚。过失杀一般“以赎论”。“六杀”的设定,反映了唐代刑法的完备与立法技术的提高。表明:(1)唐律明确区分了故意和过失两种犯罪主观心态,反映了唐代刑法的完备和立法技术的提高。(2)唐律对于犯过失杀者,处刑较轻,允许以铜赎罪,体现了唐律对过失犯罪依法从宽的态度,使罪刑相适应。

  41、明朝督察院职责

  中央监察机关为都察院,由御史台改名而来。长官为左都御史,右都御史辅之。都察院号称“风宪衙门”,为天子之耳目,所有御史必须科举出身,职权颇重,对任何官员都可进行监督弹劾,并可对刑部的审判和大理寺的复核及地方审判进行监督。都察院设十三道监察御史,每年轮换出京至各省巡査,称为“巡按御史”,官阶不高,但拥有“大事奏裁,小事立断”的权力。御史犯罪加重二等处罚。

  42、清朝继承制度

  清代承袭明朝的同时,在继承制度上也有了一些发展,主要表现为:

  (1)严格宗祧继承的法定顺序

  清代继承制度分为身份继承与财产继承,身份继承包括宗祧继承与封爵继承。在宗祧继承中,宗指近祖之庙,祧是远祖之庙。清代严格宗祧继承制度,确立以嫡长子为法定第一顺序继承人。无嫡长子者立嫡长孙,其下按嫡次子、嫡次孙、庶长子、庶长孙、庶次子、庶次孙,依此继承。违反者,杖八十。

  (2)规定独子兼祧制度

  清代对户绝之家,规定由“同宗昭穆相当之侄承继”,而禁止乞养异姓义子,避免乱宗。由此规定同宗独子可以实行兼祧,即一子可以继承两房宗祧。独子出继的两房应该为同父兄弟,而且须双方同意,并有全族的书面见证,才可一人承两房宗祧。独子兼祧为清代在继承制度上一种创制,有利于两房的延续。

  43、南京国民政府法律体系的主要构成

  南京国民政府建立之初即开始仿照大陆法系国家建构中国的以法典为核心的法律体系。国民政府采取“以法典为纲、以相关法规为目”的方式,将法典及相关法规汇编成《六法全书》。《六法全书》的编纂标志着国民政府六法体系的建构完成,实现了法律形式上的近代化。六法体系包括以下几个层次:

  (1)基本法典。构成六法体系核心的是宪法、民法、刑法和程序法等基本法典(行政法例外)。

  (2)相关法规。即围绕基本法典而制定的低位阶法规,如条例、命令、细则、办法等。这些相关法规作为补充,与各部门的基本法典一起构成了完整的法律部门。

  (3)判例、解释例。即最高法院依照法定程序作成的判例和司法院大法官会议作出的解释例和决议。把判例和解释例作为重要的法律渊源,是南京国民政府对北洋政府法律遗产的继承和发展,它们是成文法的重要补充,可以对成文法加以引申或进行实质意义上的修正。

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