2018年硕士研究生考试 法硕考前密押

2017年12月22日 10:44 万学海文
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  刑法

  1、危害行为的概念与特征

  概念:危害行为,是指在行为人在意识支配之下实施的危害社会并被刑法禁止的身体活动。

  特征:

  (1)危害行为是人的身体活动或动作,包括积极的活动与消极的活动。

  (2)危害行为是人的意识支配的产物和表现,如果没有人的意识支配,则不能认为是危害行为。

  (3)危害行为是侵犯刑法所保护的社会利益的行为,这是它的实质内容。

  2、罪过对于承担刑事责任的意义

  罪过,即指犯罪行为人对自己的行为所造成的危害后果所持的故意或者过失的心理态度,是犯罪主观方面的最主要的内容。无罪过无刑事责任,有罪过不一定有刑事责任。

  (1)我国刑法对犯罪的认定坚持主观罪过责任原则,即行为人对自己的危害社会行为必须具有罪过。行为人对自己的危害社会的行为有故意或者过失,表明行为人具有犯罪的心理态度,故应对其危害行为进行谴责。无罪过,无刑事责任。

  (2)我国刑法确定了主观(罪过)责任原则,坚持主客观相统一,不得主观归罪也不得客观归罪。原则:罪过(故意或者过失)与犯罪行为必须具有同时性。例外:行为人使自己陷于无责任状态的情况

  (3)有罪过,不一定承担刑事责任,还需要认定是否具备承担刑事责任的其他条件,如主体要件,正当化事由等。

  3、正当防卫的概念和成立条件

  概念:正当防卫,指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。是合法有益的行为,依法不负刑事责任。

  成立条件:

  (1)起因条件:有不法侵害行为发生。

  (2)时间条件:对正在进行的不法侵害进行防卫。“假想的防卫”、“防卫的不适时”(事先防卫或事后防卫),不能成立正当防卫。

  (3)对象条件:防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。而不能通过给第三者(包括侵害者的家属、子女在内)造成损害的方法来进行。

  (4)主观条件:防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。“防卫挑拨”不能成立正当防卫。但是如果一方逃跑或者求饶,另一方继续实行加害行为,前者可基于防卫目的进行正当防卫。

  (5)限度条件:正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。

  4、紧急避险与正当防卫的联系与区别

  相同点:

  (1)目的相同:都是为了保护公共利益,本人或者他人的人身或其他合法权利。

  (2)前提相同:都必须是在合法权益正在受到紧迫危险时才能实施。

  (3)责任相同:在合理限度内给某种利益造成一定的损害,都可以不负刑事责任;如果超出法定限度造成损害结果的,都应当负刑事责任,但应当减轻或免除处罚。

  不同点:

  (1)危害的来源不同。紧急避险的危害来源非常广泛,既可以是人的不法侵害,也可以是自然灾害,动物侵袭等,而正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害。

  (2)行为所损害的对象不同。紧急避险损害的对象是第三者的合法权益,正当防卫损害的对象只能是不法侵害者。

  (3)行为的限制条件不同。紧急避险只能在迫不得已时即在没有其他方法可以避免危险的情况下才能实行,而正当防卫则无此限制。

  (4)对损害程度的要求不同。紧急避险损害的合法利益必须小于所保护的合法利益,而正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害者可能造成的损害。

  (5)主体的限定不同。正当防卫是每一个公民的权利,而紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

  5、犯罪预备的概念及成立条件

  概念:犯罪预备,指为了犯罪,准备工具、制造条件的行为。有犯罪预备行为,因意志以外的原因而未能着手实行的,是预备犯。预备犯是犯罪的未完成形态之一。

  成立条件:

  (1)行为人具有为便利实行、完成某种犯罪的主观意图。例如,为了便利实行、完成杀人罪、强奸罪、抢劫罪的意图。

  (2)客观上犯罪人进行了准备工具、制造条件等犯罪的预备活动。所谓准备工具,指准备为实行犯罪使用的各种物品,如为杀人而购买刀、枪、毒药。所谓制造条件,指为实行犯罪制造机会或创造条件,如进行犯罪前的调查,排除实行犯罪的障碍,前往犯罪现场等。从某种意义上讲,准备工具也可属于制造条件的一种方式。

  (3)犯罪的预备行为由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪准备阶段,未能进展到着手实行犯罪。

  6、教唆犯的成立条件及刑事责任

  (1)概念:教唆犯是指教唆他人实行犯罪的人。具体而言,就是指故意引起他人实行犯罪决意的人。

  (2)成立条件:

  ①主观上具有使他人产生犯罪意图和决心的故意,即所谓唆使他人犯罪的故意。

  这种故意的内容应是明确的,即他知道自己在教唆什么人犯罪和犯什么罪。没有明确的故意内容,不能成立教唆犯;无意引起他人产生犯罪意图的,更不能成立教唆犯。

  ②在客观上实施了教唆他人犯罪的行为。

  通常表现为怂恿、诱骗、劝说、请求、收买、强迫、威胁等方式,唆使特定的人实施特定的犯罪。教唆行为是否实际引起犯意,不影响教唆犯的成立。

  (3)刑事责任:

  ①对教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。

  ②如果被教唆人没有犯被教唆的罪,教唆犯独自构成犯罪,但可以从轻或者减轻处罚。

  ③教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。

  7、牵连犯的概念、特征

  概念:牵连犯,是指行为人实施某种犯罪,而方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。

  特征:

  (1)牵连犯必须基于一个最终犯罪目的。

  (2)牵连犯必须具有两个以上的、相对独立的危害社会行为。

  (3)牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。

  (4)牵连犯所包含的数个危害社会行为之间必须具有牵连关系。

  8、生产、销售伪劣产品罪

  概念:生产、销售伪劣产品罪,是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充 好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额达5万元以上的行为。

  构成特征:

  (1)侵犯客体:国家对普通产品质量的管理制度。

  (2)客观方面:生产者、销售者在产品中掺杂掺假,以假充真,以不合格产品冒充合格产品的行为。

  (3)犯罪主体:个人和单位,表现为产品的生产者和销售者两类人。

  (4)主观方面:故意,一般具有非法牟利的目的。

  9、洗钱罪

  概念:洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益,而采用掩饰、隐瞒其来源和性质的方法;从而使其“合法化”的行为。

  构成特征:

  (1)侵犯客体:国家关于金融活动的管理制度和社会治安管理秩序。

  (2)客观方面:行为人故意采用各种手段使毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐 怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得 及其产生的收益转换为“合法财产”的行为。

  (3)犯罪主体:个人和单位。

  (4)主观方面:故意。

  10、故意杀人罪

  概念:故意杀人罪,是指故意非法剥夺他人生命的行为。

  构成特征:

  (1)侵犯客体:他人的生命权利。

  (2)客观方面:非法剥夺他人生命的行为。

  (3)犯罪主体:一般主体,凡年满14周岁并具有刑事责任能力的自然人,均可以构成本罪的主体。

  (4)犯罪主观方面:故意,包括直接故意和间接故意。

  11、强制猥亵、侮辱罪

  概念:强制猥亵、侮辱罪,是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的行为。

  构成特征:

  (1)侵犯客体:公民的人格、名誉权利。本罪的犯罪对象不仅限于妇女。

  (2)客观方面:行为人违背他人意志,以暴力、胁迫或者其他方法使之处于不能抗拒、不敢抗拒或者不知抗拒的状态而强制猥亵或侮辱的行为

  (3)犯罪主体:一般主体。

  (4)主观方面是直接故意,但不是以奸淫为目的。

  民法

  12、民事权利的保护

  民事权利的保护根据保护措施性质的不同包括公力救济和私立救济。

  (1)民事权利的公力救济,又称民事权利的国家保护,是指民事权利受到侵害时,由国家机关给予保护。

  (2)私力救济方式主要包括依法向侵权行为人提出请求,债权人请求债务人履行债务,从事自助行为或者自卫行为等。自卫行为是指当民事权利受到侵害或者有受到侵害的现实危险时,权利人采取必要的措施,以防止损害的发生或扩大,包括正当防卫和紧急避险两种。

  自助行为是指民事主体为保护自己的权利,对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。自助行为的条件十分严格,一般需要如下四个要件:

  ①为保护自己的权利;

  ②情势紧迫来不及请求公力救济;

  ③采取的手段适当;

  ④事后及时请求有关国家机关处理。

  13、农村承包经营户的概念及特征

  概念:农村集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的,为农村承包经营户。

  特征:

  (1)农村承包经营户是我国农村劳动群众集体所有制经济的分散经营方式的法律形式。按照承包合同农 村承包经营的,以家庭成员的全部财产对外承担债务清偿责任。户是农村集体经济组织的成员,不属于个体经济的范围。

  (2)农村承包经营户从事的是商品经营活动。农村承包经营户进行生产的目的是进行商品交换,而不是为了满足家庭消费的需要。

  (3)农村承包经营户存在的基础是承包合同。农村承包经营户依据法律和承包合同经营集体所有的土地、森林、草原、荒地、滩涂、水面等生产资料从事商品经营,不得违反法律和承包合同的规定。

  (4)农村承包经营户以户的名义独立从事民事活动,对外承担无限清偿责任。

  14、可撤销的民事行为与无效民事行为的区别:

  (1)无效民事行为无条件无效,是绝对无效;而可撤销的民事行为是相对无效,是有条件的无效。当事人提出申请并经法院或仲裁机关认可是该行为无效的前提条件。

  (2)无效的民事行为自始无效,对当事人没有约束力;可撤销的民事行为在被撤销之前,是有效的,对当事人就有约束力,只有在被撤销后,才丧失法律上的效力。当然,撤销行为具有追溯力,追溯到行为开始。

  (3)无效的民事行为,主张无效的主体没有严格限制;而可撤销的民事行为,只有享有撤销权的当事人才可请求撤销。另外,在可撤销的民事行为中,如果属于部分无效的,没有被撤销的部分继续有效。

  15、诉讼时效和除斥期间的区别

  诉讼时效是指权利主体在法定期间内不行使权利,义务人便享有抗辩权,从而导致权利人无法胜诉的法律制度。除斥期间是指法律规定形成权预定存在的期间,权利人在此期间不行使权利,预定期间届满,即发生该形成权消灭的法律后果。

  区别在于:

  (1)法律后果不同。除斥期间届满的法律效力是形成权消灭,而诉讼时效期间届满,义务人产生了诉讼时效抗辩权。

  (2)适用范围不同。除斥期间适用于形成权,诉讼时效适用于请求权。

  (3)起算时间不同。除斥期间根据法律规定的时间或者权利发生的时间起算,诉讼时效一般从知道或者应当知道权利被侵害时起算。

  (4)适用条件不同。除斥期间届满,法院可依职权主动适用有关规定而无需当事人提出主张。义务人自愿履行的,也可以请求人民法院追回。诉讼时效届满后,债务人自愿履行的,则不能再要求返还。

  (5)期间可变性不同。除斥期间是一个不变期间,不能中止延长;而诉讼时效则可因各种原因中止、中断甚至延长。

  16、所有权的权能与限制

  所有权的权能是指所有人为利用所有物以实现其对所有物的独占利益,而于法律规定的范围内可以采取 的各种措施与手段。所有权的权能有积极权能和消极权能。

  (1)所有权的积极权能包括占有、使用、收益和处分。

  ①占有权能,是对所有物加以实际管领或控制的权利。占有权可与所有人发生分离。占有权与占有是两个不同的概念。民法上的占有是指主体对物的实际控制,是一种事实。

  ②使用权能,是在不损毁所有物或改变其性质的前提下,依照物的性能和用途加以利用的权利。使用权能也可以转移给非所有人行使,并且使用权能仅适用于非消耗物。

  ③收益权能,是收取所有物所生利益(孳息)的权利。收益权是与使用权有密切联系的所有权权能,因为通常收益是使用的结果,但使用权不能包括收益权。

  ④处分权能,是对所有物依法予以处置的权利。处处分权能是所有权内容的核心和拥有所有权的根本标志,其通常只能由所有人自己行使。

  (2)所有权的消极权能即排除他人的不法干预,如请求排除妨害、消除危险,赔偿损失等。”

  (3)民法和其他一些相关法律、法规对所有权进行的限制主要表现为:

  ①行使所有权不得违反法律规定。

  ②行使所有权不得妨害他人的合法权益。

  ③行使所有权时必须注意保护环境、自然资源和生态平衡。

  ④根据公共利益的需要,国家可以依法对集体土地实行征用,或将其他财产收归国有。

  17、地役权的概念、特征

  概念:地役权是指不动产的权利人如所有权或使用权人,为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利。

  特征:

  (1)地役权的主体包括不动产的所有权人和使用权人。

  (2)地役权的内容是利用他人不动产,并对他人的权利加以限制。

  (3)地役权的客体是他人不动产。

  (4)地役权的设立目的是为供自己使用不动产之便利或效益之提高。

  (5)地役权是否有偿及存续期限依当事人约定。

  (6)地役权具有从属性。地役权的从属性意味着地役权不得脱离需役地而存在,不得单独处分,必须与需役地的所有权或使用权一同转移。

  18、代物清偿的概念及构成要件

  概念:代物清偿,是指在债的履行过程中,债权人受领他种给付以代替原定给付而使债的关系消灭。

  代物清偿须具备以下要件:

  (1)有原债务存在;

  (2)经双方当事人约定,以他种给付代替原定给付;

  (3)有双方当事人关于代物清偿的合意;

  (4)债权人或其他有履行受领权的人现实地受领给付。

  19、要约与要约邀请的联系与区别

  概念:要约邀请,是一方向他方作出的希望他方向自己发出要约的意思表示。

  (1)要约与要约邀请的相同之处是:

  ①由特定人向特定人或不特定人发出。

  ②均属于意思表示,故应具备意思表示的成立要件。

  (2)二者的区别是:

  ①目的不同,要约的目的在于获得对方的承诺以成立合同;要约邀请的目的在于引出对方的要约。

  ②条件不同,要约的条件如前所述;要约邀请无须具备前述条件,如无须内容具体确定只要邀请人足以确定即可。

  ③效力不同,要约人须受要约约束;要约邀请本身没有法律效力,故邀请人不受要约邀请的约束。

  20、买卖合同

  (1)所有权:标的物所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

  (2)担保标的物无瑕疵。瑕疵包括质量瑕疵和权利瑕疵。

  ①质量瑕疵,是指标的物欠缺约定或法定品质。在买卖合同中,当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍然不能确定的,按照国家标准、行业标准履行,没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

  ②权利瑕疵,是指第三人对标的物享有权利。买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担权利瑕疵担保的义务。

  (3)支付价款。执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。

  21、我国婚姻家庭法的基本原则

  我国婚姻家庭法的基本原则包括婚姻自由原则、一夫一妻原则、男女平等原则、保护妇女、儿童和老人的合法权益原则以及计划生育原则。

  (1)婚姻自由原则,是指当事人有权根据法律规定,自主自愿地决定自己的婚姻问题,任何第三人不得强制和干渉。婚姻自由是婚姻家庭法的首项原则,是私法上的“意思自治原则”在婚姻家庭领域的体现。

  (2)—夫一妻原则,是指一男一女结为夫妻的个体婚姻形式。一夫一妻原则即指任何人不得同时有两个或者两个以上的配偶。

  (3)男女平等原则,是指男女两性在婚姻家庭生活的各个方面都享有平等的权利,承担平等的义务,不因性别差异而受到影响。

  (4)保护妇女、儿童和老人的合法权益原则,是指对妇女、儿童和老人的合法权益给予特殊保护。

  (5)计划生育原则,是指有计划地调节人口增长速度和提高人口素质。实行计划生育是我国的基本国策,婚姻家庭同生育制度有着密切的联系,婚姻家庭领域是决定这项国策能否实现的关键性领域。

  22、遗嘱的概念和特征

  概念:遗嘱是公民生前依法处分自己的财产和安排有关事务,并于死后生效的民事法律行为。

  特征:

  (1)遗嘱是单方民事法律行为,只需遗嘱人一方意思表示即可成立。

  (2)遗嘱是遗嘱人死后生效的民事法律行为,这是由设立遗嘱的目的所决定的。

  (3)遗嘱是遗嘱人独立所为的民事法律行为,遗嘱必须由遗嘱人亲自设立,不得代理。

  (4)遗嘱是要式法律行为,遗嘱的形式必须符合继承法的规定。

  23、违反安全保障义务的侵权责任

  根据《侵权责任法》第37条的规定,违反安全保障义务的责任包括两种情况:

  (1)直接责任。在没有第三人的行为介入的情况下,公共场所的管理人或者群众性活动的组织者未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担直接侵权责任。

  (2)补充责任。在损害是由第三人的行为所致的情况下,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。

  法理学

  24、中国特色社会主义法治理论的意义及内涵

  (1)中国特色社会主义法治理论是对马克思主义法学基本原理进行创造性转换的科学理论,是马克思主义法学当代化、现实化和中国化的产物,是将普遍性的法治理论同中国具体的法治实践紧密结合起来的结果,是法治中国建设的理论内涵和实践规律的科学总结。

  (2)中国特色社会主义法治理论体系的形成,使我国法治建设在一个更加成熟、更加定型、更加科学的法治理论指导下全面推进。

  (3)中国特色社会主义法治理论体系和话语体系的形成,不仅有利于增强亿万人民对社会主义法治的道路自信、理论自信和制度自信,也有利于提升中国在国际社会的法治话语权和影响力。

  主要内涵:

  (1)社会主义民主制度化、法律化和程序化理论;

  (2)依法治国、建设社会主义法治国家理论;

  (3)中国特色社会主义法治的核心价值理论;

  (4)党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一理论;

  (5)依法治国和以德治国相结合理论;

  (6)推进法治中国建设,促进国家治理体系和治理能力及其现代化理论;

  (7)中国特色社会主义法治体系理论和良法善治理论;

  (8)依法治国与改革开放的关系理论。

  25、中国社会主义法的产生

  (1)革命根据地的法是我国社会主义法的基础。中国社会主义类型的法的出现,是以革命根据地时期的法律为基础的,是对革命根据地法的继承和发展。

  (2)废除旧法是社会主义法产生的前提。

  我国社会主义法的产生是在摧毁国民党法律的基础上创立的,新中国成立后,废除了国民党时期的法律、法令和司法制度,制定了保护人民的法律、法令,建立了人民司法制度。

  (3)借鉴人类法治文明成果是我国社会主义法产生的重要条件。

  (4)社会主义法不是凭空产生的,它首先要符合社会发展的内在需求,同时也要借鉴和吸收人类法治文明的成果。

  26、法律对正义的保障表现

  (1)法律通过将社会生活的主要领域及其重要的社会关系纳入法律之内,使正义融入法律规范与制度之中,实行法治化治理,严格依法办事,从而全面促进和保障社会正义;

  (2)通过法律权利和法律义务机制,公正地分配社会的利益和负担,并设定公正的程序来保障,使实 体正义与程序正义得以通过立法来落实;

  (3)通过法律效果上的认可与惩罚机制,在执法与司法上保障实体正义与程序正义的实现。

  27、我国法律部门的划分原则

  (1)客观原则,又称从实际出发原则。划分法律部门不是主观任意进行的,它有相对稳定的客观依据,这就是社会关系。

  (2)合目的性原则。划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律,所以合目的性原则是划分部门法时首先应当坚持的原则。

  (3)适当平衡原则。划分法律部门时应当注意在各种法律部门之间保持适当的平衡,各个法律部门所包含的法律范围不宜太宽,也不宜太窄。

  (4)辩证发展原则。客观世界是在发展变化的,社会关系也是在发展变化的,那么作为调整社会关系的法律本身当然也会发展变化,法律和法规也始终处在变化中。

  (5)相对稳定原则。虽然法律部门是发展的,但是法律的稳定性特征要求我们不能频繁地变动法律部门 的内容和结构。

  (6)主次原则,又称重点论原则。具体的社会关系和法律规范是极为复杂的,有时同一部法律、法规可以被划归几个不同的法律部门。

  28、如何保证公正司法、提高司法公信力

  (1)完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度。

  (2)优化司法职权配置。

  (3)推进严格公正司法。

  (4)保障人民群众参与司法。

  (5)加强人权司法保障。

  (6)加强对司法活动的监督。

  29、法治与法制的区别

  (1)法治不仅包括形式意义上的法律制度及其实施,更强调实质意义上的法律之上、权利保障的内涵。而法制则侧重于形式意义上的法律制度及其实施。

  (2)法治关注法律制度的内容,讲究“良法”之治,强调法律的至高权威和法律的公正性、稳定性、普遍性、公开性和平等性,以及对权力的制约与对人权的保障。而法制则侧重于关注法的规范性和有效性,要求严格依法办事,以实现立法者期待的法律程序,对法律本身的内容和价值取向并无特殊的规定性。

  (3)法治与人治相对立,法治要求“法律的统治”,将法律置于统治者的权力之上,要求公共权利必须依法取得和行使,而法制与人治并不截然对立。

  (4)法治的政治基础是民主政治,在没有民主和宪政的时代,不可能有真正的法治,而法制问世先于法治,在没有民主和宪政的时候,就已经有法制。

  30、全面依法治国的基本原则

  (1)坚持中国共产党的领导。党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证。

  (2)坚持人民主体地位。人民是依法治国的主体和力量源泉,人民代表大会制度是保证人民当家作主的根本政治制度。

  (3)坚持法律面前人人平等。平等是社会主义法律的基本属性。

  (4)坚持依法治国和以德治国相结合。

  (5)坚持从中国实际出发。必须从我国基本国情出发。

  31、全面依法治国的基本途径

  (1)坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进。

  依法治国、依法执政和依法行政是相互联系、相辅相成的关系,具有价值取向的一致性、基本要求的统一性、运行机制的关联性。依法治国是全局、依法执政是核心、依法行政是关键,三者缺一不可、不可偏废,应当通盘谋划、共同推进。

  (2)坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。法治国家、法治政府和法治社会三者内在统一、相互融合、相互促进,共同生长为社会主义法治国家。

  宪法学

  32、宪法的特征

  (1)宪法的形式特征

  ①宪法内容的根本性。

  宪法内容的根本性表现在宪法规范国家生活和社会生活的总体运行规则,以及各种政治参与主体。

  ②宪法效力的最高性。在一国的法律体系中,宪法具有最高的法律效力。

  ③宪法制定、修改程序的特殊性。宪法的制定和修改程序比其他一般法律更为复杂和严格。

  (2)宪法的实质特征

  ①宪法是公民权利的保障书,这是宪法最主要、最核心的价值。

  ②宪法是民主制度法律化的基本形式。宪法作为民主制度法律化的基本形式表现在宪法确立了国家的民主施政规则。

  ③宪法是各种政治力量对比关系的集中体现。法确认各阶级的政治地位,还表现在宪法的内容和形式要受到阶级力量对比关系的决定和影响,这是各阶级社会政治地位的动态反映。

  33、中国宪法监督制度的概念及内容

  宪法监督制度是由特定机关对公权力行为进行合宪性审查并作出处理的制度。我国的宪法监督制度具有自己的特点,反映了我国的宪政理念。按照宪法的规定,其主要内容表现在下列方面:

  (1)违宪审查的依据。宪法是最高法,在整个法律体系中具有最高的效力。

  (2)违宪审查的机关。全国人大行使监督宪法实施的职权。全国人大常委会解释宪法,监督宪法的实施,具体由各专门委员会分别审查相关领域的法律文件的合宪性。

  (3)违宪审查的程序。

  ①审查要求。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出审查要求。

  ②审查建议。上述五大机构之外的其他国家机关、社会团体、企事业组织以及公民认为前述法律规范同宪法或法律相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出审查建议。

  ③主动审查。有关的专门委员会和常委会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会、常委会工作机构召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。

  (4)违宪审查的结果:

  ①制定机关按照所提意见问题法律规范修改或废止的,审查终止。

  ②制定机关不修改的。有权机关可以改变或撤销与宪法、法律相抵触的法律规范。

  34、选举制度的概念及功能

  选举制度是指国家通过法律规定选举代表机关代表和国家公职人员所应遵循的各项原则和制度的总称。选举制度的功能有:

  (1)选举是政府合法性的来源。政府的合法性来自于人民的同意,人民经由选举的方式进行合法性的授权,经由选举产生的国家机构因此而获得了治理国家和人民的正当性基础。

  (2)选举是公民参与政治生活的基本形式。公民一词的核心内涵就包括对于公共事务的参与,选举是公民参与政治的最直接的表现形式。用投票的方式来表达自己对于相关政见、立场和见解所持有的态度。

  (3)选举是公民自我治理的保障。当政权面临选举压力的时候,它必然更容易回应民众的要求,而不是领导的偏好;另外,它也更容易成为责任政府。如果它不向人民负责,那么,执政者就不可能获得下一轮选举的胜利。

  35、民族区域自治制度的概念及基本特征

  民族区域自治,就是在国家的统一领导下,依照宪法、民族区域自治法和其他法律的有关规定,以各少数民族聚居区为基础建立民族自治地方,设立自治机关,行使自治权。特征有:

  (1)建立民族自治地方必须以宪法和法律为依据,在国家领导下统一进行,而不可各自为政、擅自设立。

  (2)建立民族自治地方要以少数民族聚居地区为基础,绝不能在散居民族区域设立。

  (3)民族区域自治的内容就是设立自治机关,行使自治权,切实保障少数民族当家作主,享有管理本民族内部事务和本地区地方事务的权利。

  36、中央对特别行政区行使的权力

  (1)负责管理与特别行政区有关的外交事务;

  (2)负责管理特别行政区的防务;

  (3)任命行政长官和主要官员;

  (4)决定特别行政区进入紧急状态;

  (5)解释特别行政区基本法;

  (6)修改特别行政区基本法等。

  37、合理差别的理由及主要类型

  (1)判断政府的措施是合理差别还是违反平等保护的歧视性做法的标准

  ①政府进行差别对待的目的必须是为了实现正当的而且是重大的利益;

  ②这种差别对待必须是实现其所宣称的正当目标的合理的乃至是必不可少的手段;

  ③政府负有举证责任。

  (2)合理差别有以下几种具体类型

  ①由于年龄上的差异所采取的责任、权利等方面上的合理差别。

  ②依据人的生理差异所采取的合理差别。

  ③依据民族的差异所采取的合理差别。

  38、全国人民代表大会常务委员会职权

  (1)宪法解释权和宪法监督权。

  (2)立法权和法律解释权。

  (3)国家重大事项的决定权。

  (4)任免权。

  (5)监督权。

  (6)其他职权。由于全国人大常委会是全国人大的常设机关,所以,与全国人大的职权范围不同,它没有宪法上自己的弹性权力。

  法制史

  39、汉朝法律形式

  (1)律是汉代的基本法律形式,包括以刑事规范为主的具有普遍性和稳定性的成文法,如前述汉律60篇以及《左官律》《酎金律》《上计律》等大量单行法律。

  (2)令是皇帝随时发布的诏令或由臣下提出经皇帝批准的立法建议,涉及面广,法律效力高于律,是汉朝重要的法律形式。

  (3)科从“课”发展而来,是律以外规定犯罪与刑罚以及行政管理方面的单行法规,也“事

  条”“科条”。至东汉,大量种类繁多的科条,造成“科条无限”的混乱局面。

  (4)比又称决事比,是指在律无正条时允许审判的官员比照援引典型判例作为裁断案件的依据。由于比具有灵活性和针对性,故被广泛应用,至汉武帝时仅“死罪决事比”即达一万三千余条。

  40、《曹魏律》的成就

  (1)删繁就简,增加篇目至18篇,扩充了法典的内容,又删削了条文;

  (2)将《法经》中的《具法》改为《刑名》律,置于律首,突出了法典总则的性质和地位;

  (3)“八议”入律,使礼与律进一步融合;

  (4)改革刑罚,使刑罚制度进一步规范化。

  41、唐朝

  1。 唐朝的主要法律形式 (1)主要法律形式。唐朝的法律形式包括律、令、格、式四种:①律是关于定罪量刑的基本法典。②令是国家政权组织制度与行政管理活动的法规。③格是用以“禁违止邪”的“永为法则”,即皇帝针对“百官有司之所常行之事”,临时颁发的各种敕令,经过汇编编录之后上升为法律。④式是国家机关的公文程式和活动细则,具有行政法规、性质。

  (2)法律形式之间的相互关系。律、令、格、式彼此既相互联系,又发挥着不同的作用,对复杂的社会关系起到了综合调整的重要作用。其中,令、格、式从积极方面规定国家机关和官民等应当遵行的制度、准则和规范,律则从消极方面规定违反令、格、式以及其他一切犯罪的刑罚制裁。几种法律形式并用,使法律的运用既有相对稳定性,又有一定灵活性,形成一个周密的法律体系。

  2。 唐代刑事立法中定罪量刑的主要原则

  (1)区分公罪与私罪。

  唐律规定了区分公罪和私罪的定罪量刑原则。《唐律疏议·民例律》规定:“诸犯私罪,以官当徒者,五品以上,一官当徒二年;九品以上,一官当徒一年。若犯公罪者,各加一年当。以官当流者,三流同比徒四年。”“诸以官当徒者,罪轻不尽其官,留官收赎;官少不尽其罪,余罪收赎。

  历史渊源:隋朝最早对官吏犯罪作出了“公罪”和“私罪”的划分,唐朝继承并完善了该制度。

  主要内容。公罪是指对法律的错误理解或因行为过失,导致触犯法律而构成的犯罪;私罪是指官吏非因职务而犯男,或者虽因职务,但事关私利、私情而构成犯罪。

  处断原则:公罪从轻、私罪从重。

  意义:区分公罪、私罪的目的是要调动官吏的积极性和主动性,整饬吏治以及减少贪赃枉法的现象出现。

  (2)合并论罪从重。

  《唐律疏议·名例律》规定:“诸二罪以上俱发,以重者论;等者从一。若一罪先发,已经论决,余罪后发,其轻若等,勿论;重者更论之,通计前罪,以充后数。”

  主要内容:

  ①唐朝对于一人犯两个以上的罪,采取重罪吸收轻罪,刑不累加的原则。

  ②凡是一个人所犯的两种以上的罪被告发,按照其中最重的一种罪处刑;如果所犯各罪轻重相等,则按照其中的一罪处刑;如果判决先发之罪后,又得知判决前还有其他的罪的,若后发的罪与已经判决的罪犯罪情节及危害程度相同,则维持原判;若后发的罪重于已经判决的罪,则按照后发的罪论处,已经判决的罪折入后发的罪中。

  说明的问题及意义:

  ①唐朝法律关于合并论罪的规定,在处理上类似于现代刑法“数罪并罚”的处理原则。这种处理原则,不仅区分了犯罪的不同情形,而且明确了重罪的处理办法,这对于犯二罪以上数罪如何量刑提供了切实可行的判断标准。同时对于保证犯数罪的法律适用也具有积极的意义。

  ②该刑法适用原则一般适用于犯罪已经被告发或者已经判决的更犯,对于这类犯罪的处断原则作出规定,说明唐朝统治者对于更犯的严重关切,这有利于统治秩序的有序、稳定。

  (3)类推原则。(2010—分析)

  唐律规定了“举重以明轻”和“举轻以明重”的类推原则。《唐律疏议·名例律》规定:“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻。疏议曰:断罪无正条者,一部律内,犯无罪名。

  类推的主要内容:一是应“出罪”的,采用“举重以明轻”的办法,即法律没有明文规定的犯罪,凡是应当减轻处罚的,则按法律所列举的从重处罚的规定,比照从轻处断。二是应“入罪”的,采用“举轻以明重”的办法,即凡是应当加重处罚的,则按法律所列举的从轻处罚的规定,比照从重处断。

  说明的问题及意义:这一规定体现了对司法官适用类推断狱的严格要求,反映了唐朝立法对于类推的基本价值取向:既予以认可,以发挥其对现行律典的灵活补充作用;又予以规范和限制,以防其破坏法制。

  42、明朝的刑事立法

  (1)奸党罪

  明朝典型的罪名就是首创“奸党”罪,《大明律》专设了“奸党”条款,凡官吏有结党营私、紊乱朝纲等行为的,一律以“奸党”罪处死。上言大臣德政罪和交接近侍官员罪就是奸党罪的典型表现。《大明律·吏律》规定:“凡诸衙门官吏及士庶人等若有上言宰执,大臣美政才德者,即是奸党,务要鞫问穷究来历明白,犯人处斩,妻子为奴,财产入官。若宰执大臣知情与同罪,不知者不坐”。“凡奸邪进谗言,左使杀人者,斩。若犯罪律该处死,其大臣小官巧言谏免,暗邀人心者,亦斩。若在朝官员交接朋党,紊乱朝政者,皆斩。妻子为奴,财产入官。若刑部及大小各衙门官吏不执法律,听从上司官主使,出人人罪者,罪亦如之。凡诸衙门官吏若与内官及近侍人员互相交接泄漏事情夤缘作弊而符同奏启者,皆斩。妻子流二千里安置。上述规定罗列了奸党罪的表现:鉴于历代臣下结党造成皇权削弱,统治集团内部矛盾导致国亡民乱的教训,明朝严禁臣下结党,在《大明律》中增设“奸党”罪,并罗列了该罪的种种表现,凡官吏有结党营私、紊乱朝纲等行为的,一律以“奸党”罪处死。上言大臣德政罪和交接近侍官员罪就是奸党罪的典型表现。《大明律·吏律》规定:“凡诸衙门官吏及土庶人等若有上言宰执大臣美政才德者,即是奸党,务要鞫问穷究来历明白,犯人处斩,妻子为奴,财产人官。若宰执大臣知情与同罪,不知者不坐。”“凡奸邪进谗言,左使杀人者,斩。若犯罪律该处死,其大臣小官巧言谏免,暗邀人心者,亦斩。若在朝官员交接朋党,紊乱朝政者,皆斤。妻子为奴,财产人官。若刑部及大小各衙门官吏不执法律,听从上司官主使,出入人罪者,罪亦如之。凡诸衙门官吏若与内官及近侍人员互相交接泄漏事情夤缘作弊而符同奏启者,皆斩。妻子流二千里安置。

  明朝对于奸党罪处罚严厉,决不宽贷。仅洪武年间,以奸党罪被诛杀的文武官吏就达几万人,反映了皇权专制的极端发展。这些禁令不仅未被朱元璋后世子孙遵守,还加剧了统治的黑暗,酿成了宦官之祸,从而危害了明朝的统治。

  (2)廷杖

  廷杖是皇帝处罚大臣的法外之刑,作为常制是在明朝确立的。大明律中并无廷杖的规定,

  但是皇帝为了滥施刑威,却经常使用廷杖杖责大臣,即由司礼监监刑,锦衣卫施刑,在朝堂上杖责大臣。清朝已经不适用廷杖,明朝自朱元璋开始,几乎每一朝皇帝都曾对大臣施行廷杖。一般程序是由皇帝发出“驾帖”,内有责打大臣名单及责打数目,刑部给事中签押登记,然后由锦衣卫行刑,司礼监监刑。

  (3)犯罪与刑罚的主要特点

  明律多承袭唐律的内容,但“轻其所轻,重其所重”,突出刑法的打击对象,加大刑罚的力度。

  (1)“重其所重”指明朝加重了对一些重点犯罪的镇压。明律明显加重了政治性犯罪的刑罚,对于强盗、窃盗、抢夺等侵害财产以及官吏贪赃受贿等犯罪的处罚,明律也都比唐律明显加重。

  (2)明律对一些轻微触犯礼教、典礼的罪名,比唐律处罚有所减轻,即“轻其所轻”。对某些危害不大的“轻罪”从轻处罚,使刑事制裁具有更强的针对性。

  (3)说明的问题或采取该刑法原则的原因:在重典治世思想指导下,明律突出了刑法的打击对象,加大了以刑罚手段处治危害专制统治的犯罪的力度。商品经济成分的增长等因素使事关典礼及风俗教化犯罪的社会危害性有所降低,对其从轻处罚,使刑事镇压具有更强的针对性。

  43、清朝债权制度的发展

  宋元以来,不动产的典当与买卖适用同样的制度,只是典当可以原价取赎。至清中期此制度有了较大改变,主要内容包括:

  (1)明确典、卖两种契约的区別。乾隆十八年(1753年)的条例規定:“嗣后民间置买产业,如系典契,务于契内注明回赎字样;如系卖契,亦于契内注明永不回赎字梓。”在契约成立的程序上,规定“凡民间活契典当田房,一概免其纳税”。

  (2)明确典当回赎权的年限。明律对此没有规定。清《户部则例》规定:“民人典当田房,契载统以十年为率,限满听赎。”若约定年限超过十年,即认定为买卖契约,必须缴纳契税。若十年后出典人无力回赎,“听典主执业转典”。

  (3)明确房屋出典后的风险责任。关于房屋出典后的风险责任,宋元以来的法律均无规定,清乾隆十二年(1747年)定例对此作了详细规定。

  总体而言,清代债权立法简单实用,但与民间惯例常有冲突,因而有时并未得到很好实施。

  44、外国在华领事裁判权的主要内容

  (1)中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的民事和刑事诉讼案件,均依被告主义原则适用法律和实行司法管辖;

  (2)享有领事裁判权国家的侨民之间在中国发生的诉讼案件,由所属国领事法院或相应机关审理,中国官员一律不得过问;

  (3)不同国家的侨民之间的争讼,一般均适用被告主义原则,由被告一方所属国的领事法院或相应机构审理,中国官员亦不得过问;

  (4)享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼案件,如前者是被告,则适用被告主义原则,如后者是被告,则由中国地方官府或司法机关管辖。为了行使领事裁判权,西方列强在中国设置了司法审判系统。

  45、《中华民国临时约法》的主要内容

  资产阶级民主共和国性质的宪法文件,具有资产阶级革命性和民主性。其主要内容包括:

  (1)明确宣示中华民国为统一的民主共和国。中华民国由中华人民组织之;中华民国之主权,属于国民全体。

  (2)确立了资产阶级民主共和国的政治体制和国家制度。实行三权分立的政府组织原则,采用责任内阁制,规定临时大总统、副总统和国务员行使行政权力,参议院是立法机关,法院是司法机关,并规定了其他相应的组织与制度。

  (3)规定人民享有广泛的权利及应尽之义务。《临时约法》规定人民享有人身、财产、居住、迁徙、言论、出版、集会、结社、通信、信教等自由和选举、被选举、考试、请愿、诉讼等权利。

  (4)确认保护私有财产的原则。以法律的形式破除清王朝束缚私人资本主义发展的各种桎梏。

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