《04司考名师教程-民法》：债的保全与担保_新浪教育

《04司考名师教程-民法》：债的保全与担保

http://www.sina.com.cn 2004/07/20 10:05 法律出版社

　　内容提要

　　本讲主要内容包括债权人代位权，债权人撤销权，债的担保的概念和种类，保证，定金。本讲为考试的重点内容，主要涉及债权人代位权，债权人撤销权，保证，定金。

　　一、债权人代位权

　　债权人代位权的成立要件：债务人享有对第三人的权利，但专属于债务人本身的权利不能成为代位权的标的；债务人怠于行使其到期债权；债务人已陷于迟延；有保全债权的必要。在我国，代位权的行使方式只能通过诉讼方式进行。代位权的行使范围限于到期的金钱债权。债权人的代位权为债权人的固有权利。在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，债务人可以为诉讼中的第三人。在债权人提起代位权诉讼之后，不允许债权人抛弃、免除或让与其权利。在代位权诉讼中，次债务人有向债权人主张自己对债务人的抗辩权，亦可主张债务人对债权人的抗辩权，还可行使自己对债权人的抵销权。债权人行使代位权不得超出债务人权利的范围。

　　债权人的代位权为考试之重点，应掌握债权人代位权的成立要件，债权人代位权的行使、行使方式及代位权行使的效力等问题。

　　实例演练

　　1赵某欠孙某10万元，田某欠赵某10万元。现孙某欲代替赵某对田某行使了代位权，对此，下列说法中正确的是：

　　A孙某不能以自己的名义行使代位权

　　B孙某可以以自己的名义行使代位权

　　C孙某行使代位权，应在赵某住所地的人民法院起诉

　　D孙某行使代位权，应在田某住所地的人民法院起诉

　　【答案】BD

　　【解析】本题涉及代位权行使问题。依合同法第73条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第14、16条规定，债权人可以自己的名义提起代位权诉讼，债权人行使代位权的，以次债务人为被告，并由被告住所地的人民法院管辖。故本题选项为BD。

　　2 A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用钱，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。请回答下列问题：

　　(1)在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？

　　A债权保全撤销权B债权保全代位权

　　C申请法院强制执行D申请法院发出支付令

　　【答案】B

　　【解析】依合同法第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

　　(2)甲基于第一问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位？

　　A乙为被告，丙可以为第三人B乙为被告，丙应为第三人

　　C丙为被告，乙可以为第三人D丙为被告，乙应为第三人

　　【答案】C【解析】依《合同法解释(一)》第16条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。即，债务人仅在诉讼必要时为第三人，并非必然为诉讼中的第三人。

　　(3)如甲在上述诉讼中胜诉的，则诉讼费用应如何承担？

　　A由甲自担B由乙承担

　　C由丙承担D由甲乙丙共担

　　【答案】C

　　【解析】依《合同法解释(一)》第19条规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

　　二、债权人的撤销权

　　债权人的撤销权的条件：须有债务人的行为，该行为包括无偿转让财产、放弃到期债权、放弃未到期债权、以明显不合理低价转让财产、以明显不合理高价收购他人财产、无偿为他人债务提供担保、在有多个债权人的情况下，债务人与其中一个债权人恶意串通将其全部财产抵押给该债务人。上述行为只有损害债权的情况下，债权人才有权予以撤销。债权人撤销权的行使不以债权到期为要件，但在有偿转让或取得财产的情况下或为自己债务抵押的情况下，债权人的撤销权以债务人和受益人存在恶意为要件。债权人撤销权的行使应以诉讼方式进行，在债权人撤销权诉讼中，应以债务人为被告，受益人为第三人。债权人撤销权的效力为，债务人的行为一旦被撤销即失去法律约束力，发生恢复原状的法律后果，受益人或第三人有向债务人返还财产的义务，但债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用由债务人承担，第三人有过错的，适当分担。

　　实例演练

　　1甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取以下哪些措施？

　　A请求人民法院撤销甲放弃债权的行为

　　B通知丙公司撤销甲放弃债权的行为

　　C乙因此支付的必要费用由甲公司负担

　　D乙因此支付的必要费用由乙公司自担

　　【答案】AC

　　【解析】本题涉及债权保全撤销权问题。依合同法第74条规定，因债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债权人自行通知相对人撤销放弃债权的行为，不具有法律效力。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

　　2王某为开服装加工厂，向李某借了10万元，购买了机器设备。合同约定还款期限为2年，利息为同期银行存款利息的2倍。2年后，眼看还款日期将近，而因整个服装市场不景气，销售服装无利可图，王某没有销售服装的经验，因此不但收不回成本，而且赔上了多年的积蓄。还款期限到了，李某向王某催要，王某答应说，就是变卖家中财产也要还给李某。后王某在拍卖家中财物时，朋友赵某知晓情形后告知王某，反正财产拍卖后的钱要还给李某，不如便宜以1万元的价格将一台价值5万元的汽车卖给他。王某表示同意。其间，王某父亲病故，其父有个人合法遗产20万元，其母早亡，继承人只有王某和王弟，因王弟遭遇车祸而残疾，生活困难，王某明确表示放弃自己的继承权。2个月后，王某的财产经核算共拍卖了6万元。李某得知王某以较低的价格把一辆汽车卖给了赵某后，要求王某把已经卖了的汽车收回，重新拍卖。而王某和赵某均不同意，于是李某诉至法院，请求法院认定王某和赵某之间买卖合同以及王某放弃继承权的行为无效，并要求赵某向自己返还汽车，以冲抵债务。

　　问题：

　　(1)李某是否有权请求法院撤销王某和赵某的买卖行为以及王某抛弃继承权的行为？为什么？

　　(2)李某是否有权要求赵某向自己返还汽车？为什么？

　　【答案及解析】本题涉及债权保全撤销权的标的范围。

　　(1)本问涉及债权保全撤销权的标的范围问题。债权保全撤销权所针对的可撤销的行为为财产行为，不为身份行为。所说财产行为，依合同法和《合同法解释(一)》之规定及司法实践，具体是指：第一，无偿转让财产的行为；第二，以明显不合理的低价转让财产的行为；第三，以明显不合理的高价收购他人财产的行为；第四，放弃到期债权的行为；第五，放弃未到期债权的行为；第六，无偿为他人债务提供担保的行为。上述财产行为只要是在债权人的债权成立后发生，且导致债务人的偿债能力降低，有害债权人的债权实现，债权人就可依法行使撤销权。所说身份行为，是指因结婚、收养、终止收养、继承的抛弃和承认等行为，身份行为不得撤销。本案中，王某对李某的债务成立在先，该债务合法有效，王某为逃避债务，将自己价值5万元的汽车以1万元的价格转让给赵某，该行为具备可撤销行为的客观要件。赵某为了自己之私利，与王某恶意串通，实施该买卖汽车的行为，表明赵某存在主观恶意，因此，王某与赵某买卖汽车的行为完全符合债权撤销权的要件，债权人李某可请求人民法院撤销该买卖行为。但王某抛弃继承权的行为虽然影响李某的债权的实现，但该行为并未使债务人王某已有的责任财产减少，已有的偿债能力降低，故该行为债权人李某不得请求撤销。

　　(2)本问涉及撤销权行使的后果问题。在债权保全撤销权诉讼中，如果债权人胜诉，则发生民事行为被撤销的法律效力。依据民法通则第59条规定，被撤销的民事行为从开始起无效。同时依据民法通则第61条规定，民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的一方。本案中，王某与赵某之间的买卖行为被撤销后，该行为自始无效，赵某应当向王某返还汽车。李某不是该行为的当事人，因此，无权要求赵某向自己返还该汽车。

　　3戴瑜于1986年向合江镇合江村陈折科购买坐落在合江街公路西边的土地一块，购地后建有房屋一层两间。1991年10月3日，博白县土地管理局对戴瑜违法购地建房行为作出了处罚，戴瑜交清罚款后，于1991年11月17日以家庭人口四人向博白县土地管理局申请，并于当年12月6日领取了该房屋的国有土地使用证。1995年1月20日，戴瑜向张奕借款72000元，后归还了一部分，到1999年11月26日，尚欠52000元。张奕于1999年11月向博白县人民法院提起诉讼，博白法院于2000年2月23日作出了判决，戴瑜不服判决向玉林市人民法院提起上诉。在二审期间，即2000年8月10日，戴瑜将其名下的坐落在合江街的房屋以分家析产为由转让给其弟弟戴大忠所有，并办理了土地使用权变更手续。2000年10月26日，戴大忠用更名后的国有土地使用权证作担保，向中国农业银行博白县支行抵押贷款20000元，并办理了抵押登记手续。张奕发现戴瑜已无可供执行的财产后，于2001年3月8日向博白县法院提起民事诉讼，要求撤销戴瑜转让房产的行为，同时，法院依原告申请查封了更名为戴大忠的房地产。经查，戴瑜分别于1984年12月、1987年2月生育两个小孩，1989年补办结婚登记手续。1988年与其父母兄弟正式分家后，便带着妻子及儿子共四口人从农村老家搬到合江街其新建的房屋居住至今。

　　问题：

　　(1)本案中，张奕是否有权向法院主张撤销戴瑜转让房地产的行为？为什么？

　　(2)本案中，农业银行是否有权对系争房地产主张抵押权？为什么？

　　【答案及解析】本题涉及撤销权及撤销权行使对第三人权利的影响。

　　(1)本问涉及撤销权的构成要件问题。本案中，因戴瑜转让房地产给戴大忠乃无偿转让，因此，撤销权的构成不以戴大忠的主观恶意为必要，而以该行为有害债权为已足。据案情所述，戴瑜在转让该房地产后，已无其他财产可供执行，故其财产处分行为影响债权人权利实现，符合撤销权的构成要件。

　　(2)本案涉及撤销权行使对第三人权利的影响问题。对此存在不同观点。一种观点认为，银行仍然可以主张抵押权，因为抵押登记具有公信力。信赖登记而为权利设定的当事人，其信赖利益应予以保护。另一种观点认为，银行不得主张抵押权，因为，抵押权是原权利派生权利，原权利不存在，抵押权不存在。本案中，戴瑜转让房地产给戴大忠的行为被撤销后，第三人农业银行因信赖原先登记的戴大忠的房地产而设定的抵押权是否依然有效，即不无疑问。戴瑜转让房地产的行为被撤销后，系争房地产的所有权转归戴瑜。该撤销具有溯及力，戴大忠自始对该房地产不享有所有权。根据原权利和派生权利的关系，如果原权利自始不存在，则派生权利自然消灭。但是在本案中，戴大忠在设定抵押权于农业银行之时，其为所持有的土地使用权证上登记的所有权人，农业银行正是信赖此项登记而设定抵押权的，基于物权公信力原理，动产物权以交付为公示方法、不动产物权以登记为公示方法，对于信赖交付和登记而为权利设定的善意第三人，其信赖利益应予以保护，因此，以认可抵押权的效力为宜。农业银行主张抵押权时，所有权人戴瑜可以代替戴大忠偿还所欠债务而使其房地产上附着的抵押权消灭，取得完整的所有权；也可以在农业银行拍卖房地产偿还债务后，取得对戴大忠的不当得利返还请求权。

　　三、债的担保概述

　　1债的担保的概念和种类。应明确债的担保的概念。债的担保包括人的担保、物的担保、金钱担保和反担保。人的担保主要是保证，物的担保主要包括抵押权、质权、留置权以及所有权保留，金钱担保主要是定金、押金，反担保不适用留置权、定金的方式，具体方式由当事人约定。

　　2债的担保的性质。债的担保具有从属性，以主债的存在或将来存在为前提，随主债的消灭而消灭。债的担保具有自愿性，只有留置担保具有法定性。

　　3担保合同。应特别掌握担保合同无效的情况：(1)国家机关和以公益事业为目的的社会团体，违反法律规定提供担保的，担保合同无效；(2)董事、经理违反公司法第60条规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人的债务提供担保的，担保合同无效；(3)以法律、法规禁止流通的财产和不可转让的财产设立担保的，担保合同无效；(4)未经国家有关机关批准或登记对外担保的，或为境外机构向境内债权人提供担保的，对外担保合同无效；(5)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的，担保合同无效；(6)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的，担保合同无效；(7)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

　　4担保合同无效的法律后果。担保合同为从合同。依担保法解释，主合同有效，而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的1/2。主合同无效而导致担保合同无效，担保人不承担民事责任，但担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　四、保证

　　1保证的概念。保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

　　2保证合同。保证合同是单务合同、要式合同、无偿合同、诺成性合同和从合同。

　　实例演练

　　1甲借款给乙1万元，乙与丙之间签订了一保证合同，后，乙与甲协商变更借款数额为15万元，到期，乙无力偿还该借款，为此发生纠纷。对此，

　　A丙应承担15万元的保证债务B丙应承担1万元的保证债务

　　C丙不承担该保证债务D丙承担保证债务后有权向乙追偿

　　【答案】B

　　【解析】本题涉及主合同变更对保证合同的影响问题。依据担保法第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人的书面同意的，保证人不承担保证责任。但《担保法解释》补充了主合同变更对保证责任的影响问题。依《担保法解释》第30条规定，保证期间债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动的，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　2甲向乙借款5万元人民币，由丙作为保证人，丙与乙签订了保证合同。对此保证合同的性质论述正确的有哪些？

　　A是单务合同B是无偿合同

　　C是甲与乙之间的借款合同的从合同D是诺成性合同

　　【答案】ABCD

　　【解析】本题涉及保证合同的性质问题。保证合同中，只有保证人承担债务，债权人不负对待给付义务，故为单务合同。在保证合同中，保证人对债权人承担保证债务，债权人对此不提供相应代价，故为无偿合同。保证合同因保证人和债权人协商一致而成立，不需另交付标的物，故为诺成性合同。保证合同因主合同无效而无效，但除非当事人另有约定外，主合同并不因保证合同无效而无效，故为主合同的从合同。

　　3保证合同当事人及保证人的主体资格。保证合同当事人为保证人和债权人，保证人一般应具有行为能力和偿债能力，自然人可以为保证人，企业法人可以为保证人，但公司企业法人的董事、经理为本公司的股东或其他个人债务以公司名义进行保证的，保证合同无效。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体可以作为保证人。国家机关原则上不能作为保证人，但利用外国政府或国际组织贷款经国务院批准的除外。其他组织可以作为保证人，企业法人的分支机构、职能部门不宜作为保证人，但企业法人的分支机构经授权的，可以作为保证人，如果法人的书面授权不明，分支机构对保证合同约定的全部债务承担保证责任，分支机构的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或应当知道的，其损失由债权人自行承担。债权人不知道的，其损失由企业法人承担过错责任。

　　实例演练

　　依法律规定，下列不得为保证人的选项有哪些？

　　A某市第三十九中学

　　B某公司经理

　　C有法人书面授权的某公司财务部

　　D有法人书面授权的某公司上海分公司

　　【答案】AC

　　【解析】本题涉及保证人资格问题。依担保法第7、9、10条规定，具有代偿债务能力的公民，经法人书面授权的企业法人分支机构可以依法作为保证人，但学校和企业法人的职能部门不得作为保证人。

　　4保证期间。即保证责任的存续期间。其性质为除斥期间。保证期间存在三种情况：一当事人有约定的依照其约定；二当事人没有约定的，保证期间为主债务履行届满之日起6个月，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定；三保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清之日止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　5保证合同的形式。关于保证合同的形式，担保法第13条要求保证合同采取书面形式。实务中认为：(1)保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立；(2)保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立；(3)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。

　　实例演练

　　1999年3月，王某因经营需要，向胡某借款4万元并订有借款合同。合同约定还款期为两年，胡某要求王某提供保证人，王某找到了在某国有有限责任公司担任董事长的表兄丁某，要求其以该有限责任公司的名义为王某的债务提供担保，丁某表示同意，但胡某经过咨询，认为该有限责任公司不能作为保证人，便要求王某再提供其他保证人。王某找到作个体工商户的好友张某作保证人，张某口头向胡某答应为王某的债务提供担保。胡某经过咨询，认为口头形式的担保不具有效力。遂要求张某在与王某的借款合同中的保证人栏中签字。张某碍于与王某的情面，在王某的请求下，便在该保证人栏中签字。后因王某无力还款，胡某便要求张某承担保证责任。张某认为，自己是碍于情面才签字的，不愿承担保证责任。为此引起纠纷。

　　问题：保证合同能否采用口头形式？为什么？

　　【答案及解析】本题涉及保证合同的形式问题。关于保证合同的形式，担保法第13条要求保证合同采取书面形式。实务中认为： (1)保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立；(2)保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立；(3)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。保证合同要求采用书面合同的形式，其立法目的在于，保证合同为单务合同、无偿合同，保证人应对债权人承担保证责任，而该保证责任承担后，其对债务人的追偿权往往不可能实现或者不可能完全实现，因此，应让保证人充分认识保证责任的意义，使其慎重考虑是否签订保证合同。本案中，胡某经过调查，认为口头保证合同不具有法律效力是正确的。

　　6保证的方式。保证的方式包括一般保证与连带保证。在一般保证的情况下，保证人享有先诉抗辩权。

　　实例演练

　　甲公司为购进一条先进生产线，便与乙银行签订了一份借款合同，借款数额为500万元，借款期限为2年，年息为6%。因甲公司和丙公司、丁公司为联保单位，丙公司、丁公司经甲公司请求，为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲公司不能如期还款，丙公司、丁公司承担保证责任。后甲公司与乙银行推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙公司和丁公司，丙公司和丁公司未予答复。因甲公司到期无力还款，乙银行要求丙公司和丁公司承担共同保证责任而引起纠纷。

　　问题：

　　(1)甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司、丁公司为何种保证责任方式？为什么？

　　(2)甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司与丁公司对乙银行的债权是承担连带责任，还是按份责任？为什么？

　　(3)本案中，丙公司和丁公司应否承担共同保证责任？为什么？

　　【答案及解析】本题涉及保证方式问题。

　　(1)本问涉及保证方式问题。本案中，乙银行与丙公司、丁公司的担保条款约定，如甲公司不能如期还款，丙公司、丁公司承担保证责任。该担保条款符合一般责任保证的特点，因此，丙公司、丁公司对债权人乙银行的保证为一般责任保证。如果未发生甲公司与乙银行变更保证期限的事由，在债务人甲公司不能履行债务的情况下，保证人丙公司、丁公司均享有先诉抗辩权。

　　(2)本问涉及共同保证问题。共同保证分为连带共同保证和按份共同保证。两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人，人民法院不予支持。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。按份共同保证的保证人，按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任范围内，对债务人行使追偿权。本案中，丙公司、丁公司均为乙银行的保证人，他们对乙银行的保证债权未约定保证份额，符合连带共同保证的特征，故其应承担连带责任。

　　(3)本问涉及主合同变更对保证责任的影响问题。依担保法第20条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。《担保法解释》进一步明确了担保法第20条的规定，该解释第30条规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本案中，丙公司、丁公司未与乙银行约定保证责任期间，依照担保法第26条规定，连带责任保证的保证人未与债权人约定保证责任期间，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同规定的保证期间或前款规定的保证责任期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。丙公司、丁公司因未约定保证责任期间，其保证责任期间为6个月，即自主合同履行期限届满之日起6个月，现甲公司与乙银行擅自变更了履行期限，延长履行期限1年，且未经保证人同意，此时，甲公司不能履行债务，保证人丙公司、丁公司的保证期间已过，得以免除保证责任，乙银行要求丙公司、丁公司承担保证责任于法无据，丙公司、丁公司可依法予以拒绝。

　　7保证与物保。对同一债务既有保证，又有第三人提供的物保的，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围有约定的，依其约定。没有约定或者约定不明的，担保人对全部债权承担担保责任，担保人承担全部担保责任后，既可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。如果物的担保合同被确认无效，被撤销或者担保物因不可抗力灭失而没有代位物，保证人仍应当按照合同约定或者法律规定承担保证责任。债权人放弃担保物权，或者在主合同已经期满后，怠于行使担保物权致使担保物的价值减少或者灭失的，保证人在债权人放弃利益的范围内减轻或者免除担保责任。

　　实例演练

　　甲公司向乙银行借款100万元，乙银行要求甲公司提供担保，丙公司以一套设备(价值约80万元)为该债务提供抵押担保，并签订了抵押合同，办理了抵押登记，同时，丁公司提供保证担保。当事人对保证担保和物保的范围均未作约定。现因甲公司无力还款，乙银行要求丙公司和丁公司承担责任而引起纠纷。

　　问题：乙银行可否任意选择丙公司或者丁公司承担担保责任？为什么？

　　【答案及解析】本题涉及物保与保证的关系问题。对于同一债权既涉及物保又涉及人保的，如果物保和人保分别约定了债的担保范围的，则依双方当事人的约定各自承担相应的担保责任，不存在物保先于人保或者人保先于物保的问题，也不存在债权人选择物的担保人或保证人来承担担保责任的问题。但是，如果物保和人保对同一债权没有各自约定担保范围，则物的担保人和保证人就存在对债权的连带担保关系，对此问题，担保法第28条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。此条规定采物保先于人保的原则。对于此条规定，部分学者认为，保证人免除责任的范围过窄，因为该条只规定了债权人放弃物的担保的情况，而未规定债权人抛弃抵押权，以及对抵押权顺位的让与和抛弃的情况，主张在该种情况下，也适用物保先于人保，以维护保证人的利益。物保先于人保的意义在于，因为担保物的价值是比较确定的，而保证人的信用担保的价值是变化无常的，因此，物保先于人保对于债权人的债权实现更具有安全性。但是，该制度设计在我国现实经济生活中的效用遇到一定的困难，因为物保多涉及房产抵押、机器抵押等情况，如果坚守物保先于人保的原则，则债权人往往要通过申请物的担保人破产的方式才能实现自己的债权，或者要通过将物的担保人赶到马路上的方式而实现自己的债权。无论是申请破产，还是将物的担保人赶到马路上在我国司法实践中均是难以实现的，故《担保法解释》第38条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。该条规定，突破了担保法第28条关于物保先于人保的原则，赋予了债权人债权实现的选择权。但又考虑到，物的担保可能属于债务人自身的担保和第三人的担保的两种情况，该两种情况有不同特点，应采取不同的解决方式：即在债务人自身提供物保的情况下，如果债权人先向保证人请求履行，要求其承担保证责任，保证人享有抗辩权。但在第三人提供物保的情况下，应根据《担保法解释》第38条规定，不实行物保先于人保的原则，由债权人任向保证人或者抵押人行使保证债务的请求权或抵押权，保证人或抵押人对此不能行使抗辩权。本案中，丙公司为该债务提供抵押担保，丁公司为该债务提供保证担保，且未约定担保范围，表明丙公司和丁公司为甲公司的债务提供连带担保，他们之间对甲公司债务的不能履行承担连带担保责任。故乙银行可任向丙公司或丁公司请求承担担保责任。

　　8保证人对债权人的权利。保证人对债权人不享有请求给付的权利。其权利主要为抗辩权和抵销权。保证人可主张债务人对债权人的抗辩权，该抗辩权包括，权利未发生的抗辩权，权利已消灭的抗辩权，拒绝履行的抗辩权。保证人可主张自己的抗辩权，一般指先诉抗辩权。保证人还享有基于一般债务人地位而享有的权利。

　　9保证人的求偿权。保证人承担保证责任后，向主债务人享有请求偿还的权利。其实际清偿额大于主债权的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。保证人求偿权适用2年的诉讼时效，从保证人承担保证责任完毕之日起算。在共同保证的情况下，承担保证责任的保证人还可以要求其他保证人承担其应当承担的份额。保证人承担保证责任后，债务人破产的，债权人未申报债权的，保证人可参加破产财产分配，预先行使追偿权。

　　 实例演练

　　甲企业欠乙企业的货款20万元，已逾5年，其间，乙企业一直未向甲企业追偿。乙企业发现其对甲企业的债权已过诉讼时效，便找到丙企业，要求丙企业为乙企业提供保证担保，丙企业考虑到与乙企业的长期合作关系，未经甲企业同意便与乙企业签订了保证担保协议。保证期间为2年。在该2年时间里，乙企业与丙企业的关系恶化，乙企业便以该保证担保协议要求丙企业承担保证责任，遭丙企业拒绝。为此引起纠纷。

　　问题：

　　(1)丙企业对乙企业的债权应否承担保证责任？为什么？

　　(2)丙企业如若承担了保证责任以后，是否有权向债务人追偿？为什么？

　　【答案及解析】(1)本问涉及对已过诉讼时效的债务提供保证应否承担保证责任的问题。依照《担保法解释》第35条规定，保证人对已经超过诉讼时效的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，丙企业与乙企业签订保证担保协议时，已知保证担保的主债务已过诉讼时效，而且该协议的签订不存在欺诈、胁迫、乘人之危等撤销事由，虽然丙企业签订该协议是基于长期合作关系的考虑，但该协议是乙企业与丙企业的真意表示，该协议应合法有效。保证担保协议是保证人承担保证责任的基础，保证担保协议是保证人与债权人之间的协议，该协议的效力与债务人的意思表示没有关系，因此，保证人不得以主债务超过诉讼时效为由进行抗辩，保证人应依据保证担保协议承担保证责任。

　　(2)本问涉及保证人的追偿权问题。本案中，保证人丙公司不是为了债务人甲公司的利益而进行保证，而是基于与乙公司的长期合作关系而进行担保，保证人丙公司与债务人甲公司之间不存在委托关系，故保证人丙公司在承担保证责任以后不能向债务人甲公司依据委托合同进行追偿，同时，债务人甲公司对债权人乙公司的债务已过诉讼时效，保证人丙公司承担保证责任后，债务人甲公司也不能从中得到任何利益，因此，保证人丙公司也不得以不当得利为由向债务人甲公司进行追偿。此外，保证人丙公司自行与乙公司签订保证担保协议，承担保证责任，不是为了债务人甲公司之利益，而是基于与乙公司之间的长期合作关系，故保证人丙公司的行为不构成无因管理，保证人丙公司亦不得以无因管理为由请求债务人甲公司返还其所受损失。

　　10保证期间与诉讼时效。保证期间属于除斥期间，不发生中止、中断和延长问题。在保证期间范围内，如果债权人未向保证人主张权利，保证人因此免责，不存在诉讼时效问题。在保证期间内，债权人向保证人主张权利，保证人的保证责任即受诉讼时效的制约。在一般保证的情况下，保证责任的诉讼时效，从主债务的判决或者仲裁裁决之日起开始计算；在连带保证的情况下，连带保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，保证责任的诉讼时效从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算。保证人对已超过诉讼时效的债务承担保证责任或者提供担保的，又以超过诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

　　实例演练

　　甲公司向乙银行分别借有500万元和600万元的款项。第一笔借款为1999年12月30日，保证人为丙公司。第二笔借款为2000年12月30日，保证人为丁公司。保证人丙公司、丁公司对上述两笔款项均未约定期限。对第一笔款项约定的保证方式为一般保证，第二笔款项未约定保证方式。上述两笔款项借款期限均为1年。2001年5月1日，乙银行起诉甲公司偿还第一笔款项，甲公司于10月1日还款100万元。乙银行便于同年10月5日起诉丙公司，要求丙公司承担保证责任，丙公司以保证期间已过为由拒绝承担。2002年7月5日，乙银行起诉甲公司偿还第二笔款项，并同时起诉丁公司承担保证责任，甲公司无力还款，丁公司拒绝承担保证责任。

　　问题：丙公司和丁公司应否承担保证责任？为什么？

　　【答案及解析】本案涉及保证期间与诉讼时效的关系问题。保证期间为除斥期间。依《担保法解释》的规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。保证因合同而产生，因此，在债权人和保证人之间产生保证之债，保证之债作为债权之一种，受诉讼时效的制约。按民法通则和合同法规定，除法律另有规定的外，诉讼时效期间为2年。保证既适用保证期间的规定，又适用诉讼时效的规定，保证期间与诉讼时效的关系表现为：保证期间与诉讼时效均可能导致保证人不再承担保证责任。在保证期间内，如果债权人未向保证人主张权利，保证人因此免责，不存在诉讼时效问题。在保证期间内，债权人向保证人主张权利，保证人的保证责任即受诉讼时效的制约。依担保法解释，在一般保证的情况下，保证责任的诉讼时效，从判决或仲裁裁决生效之日起开始计算。主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效同时中止。在连带责任保证的情况下，连带保证的债权人在保证期间届满前，要求保证人承担保证责任的，保证责任的诉讼时效从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算。主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断；主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效同时中止。保证人对已超过诉讼时效期间的债务，承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由提出抗辩的，人民法院不予支持。本案中，丙公司对甲公司向乙银行的第一笔借款作保，因未约定保证期间，其保证期间为6个月，即保证期间至2001年6月30日。因双方约定的保证方式为一般保证，依担保法第25条第2款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。该规定是因为保证人享有先诉抗辩权之故。同时，本案中，债权人乙银行在2001年5月1日向人民法院起诉，要求债务人甲公司承担责任的事实，导致丙公司的保证责任期间的中断。对于甲公司无力承担的400万元，保证人丙公司应承担保证责任。本案中，丁公司对甲公司向乙银行的第二笔借款作保，该保证未约定保证期间，其保证期间为6个月，即保证期间至2002年6月30日。因为该保证为连带责任保证，保证人丁公司不享有先诉抗辩权，依据担保法第26条第2款规定，在合同约定的保证期间或前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。乙银行未在保证期间内向保证人丁公司主张权利，因此，丁公司可不承担保证责任。乙银行对甲公司的第二笔借款只能要求甲公司偿还。

　　五、定金

　　应明确定金的概念和成立要件。它以主合同的成立要件为前提，必须写上定金字样，必须实际交付，不得超过合同金额的20%，超过部分视为预付款。对于定金的性质，当事人可以约定，如果未约定的，即视为违约定金。定金不仅适用于当事人不履行合同，而且适用于当事人不适当履行合同。但是，不适当履行适用定金必须以不能实现合同目的为要件。在同一合同中，既有定金条款，又有违约金条款的，只能由非违约方选择适用，不能同时并用。

　　对此应特别掌握定金的性质，定金的构成要件，定金的适用，定金与违约金的关系，定金罚则的计算等问题。

　　 实例演练

　　1甲与乙订立了一买卖合同，价款100万元，甲要求乙向其支付15万元定金，同时约定，任何一方违约，应支付对方10%的违约金。因甲不能履行合同，引起违约，乙向甲要求返还数额最多应为：

　　A 30万元B 25万元C 10万元D 40万元

　　【答案】A

　　【解析】本题涉及违约金和定金的关系问题。在合同中，既有违约金条款，又有定金条款的，依合同法规定，只能选择适用。本题中，乙应选择定金条款，对其利益才是最大的保护。因为，选择违约金条款，违约金数额为10万元，加上返还的15万元定金，适用违约金条款，最多可要求返还25万元。而按照定金条款的双倍返还原则，可要求返还30万元。

　　2杨子公司与梅花公司(其业务范围是营销电子元件)于2000年10月在郑州市签订了一份汽车买卖合同。该合同规定：梅花公司销售进口丰田轿车5辆给杨子公司，每辆价格20万元人民币，共100万元货款；杨子公司预付货款的20%，并支付定金30万元；2000年11月底杨子公司派人到上海验收，宁波交货。合同签订后，杨子公司即按合同规定汇给梅花公司预付款20万元和定金30万元。合同履行期限届满，梅花公司以种种理由拖延履行，杨子公司多次派员催促，均无结果，遂要求梅花公司返还预付款20万元并双倍返还定金，并赔偿其因此而遭受的损失。

　　(1)本案中梅花公司与电子公司签订的汽车买卖合同效力如何？

　　A无效，因为梅花公司属于超范围经营

　　B无效，因为汽车销售属于特许经营，梅花公司不具备签约的主体资格

　　C有效，因为杨子公司已经履行了部分合同义务，梅花公司接受

　　D无效，因为约定的定金太高，超出了法律规定的20%

　　【答案】B

　　【解析】本问涉及超范围经营所订立合同的效力问题。依据《合同法解释》第10条的规定，当事人超越经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。本例中，汽车经营属于特许经营的范畴，因此，其所订立的合同为无效合同。

　　(2)本案中，20万元的预付款和30万元的定金应当如何处理：

　　A予以追缴，收归国库

　　B由梅花公司原数返还给杨子公司50万元

　　C由梅花公司返还20万元的预付款，并双倍返还定金60万元

　　D由梅花公司返还20万元的预付款，双倍返还定金40万元，超过的10万元定金按预付款返还

　　【答案】B

　　【解析】本问涉及合同无效后定金和预付款的处理问题。依据合同法第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此而造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本例中，买卖合同无效，预付款应予以返还无疑，此外，依担保法，主合同无效，担保合同无效。定金合同属于担保合同，故不发生双倍返还的效力。定金合同无效以后，按预付款处理。故定金应原数返还。

　　3甲公司与乙公司于2000年10月签订一份买卖钢材400吨的合同，总价值120万元，并约定甲公司于2000年12月前交付货物，乙公司向甲公司支付了20万元的定金。合同签订后，甲公司依约供应了200吨钢材，后因钢材价格急剧上涨，甲公司受利益驱动，虽经乙公司多次催促，直至合同履行期满仍未全部交货。乙公司遂诉至法院。

　　问题：

　　(1)甲公司和乙公司约定的定金是否有效？为什么？

　　(2)乙公司可以向甲公司请求返还多少金额？为什么？

　　【答案及解析】本题涉及定金的有效条件及定金罚则问题。

　　(1)本问涉及定金的有效要件问题。定金的有效要件包括：第一，主合同有效。定金合同是主合同的从合同，定金以主合同的有效成立为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同亦无效；主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。这表明定金具有从属性。第二，采用书面形式，并写明“定金”字样。定金的成立必须有书面定金合同。合同中必须明确写明“定金”字样。合同条款中，写明留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，未约定定金性质的，不按定金处理。第三，实际交付定金。定金合同为实践性合同。主合同可以是实践性的，也可以是诺成性的，但定金合同不仅需要当事人双方的意思表示一致，而且需要现实交付定金。定金合同从实际交付定金之日起生效。关于定金交付的时间，证约定金通常于主合同成立时交付，以确实起到证明合同成立的作用；违约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付，因为在这段期限内的任何时刻交付，其功效都是同样的。第四，定金数额不超过主合同标的额的20%。定金的标的，一般为金钱，少数情况下是其他代替物。之所以要求为代替物，是因为接受定金的当事人不履行债务时，必须双倍返还。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。超过部分不按定金处理。当事人实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同。收受一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。在本案中，甲、乙两公司所签订的钢材买卖合同是有效的，在该合同中约定了定金条款，定金的金额为20万元，未超过主合同标的120万元的20%，且已实际交付，故合法有效。

　　(2)本问涉及定金罚则问题。依担保法第89条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。又依《担保法解释》第120条规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中，甲公司收受乙公司定金20万元后，只履行约定义务的一半，因此，乙公司有权要求其返还20万元定金的一半，并适用定金罚则，故为20万元。

　　4原告徐某在被告某经纪公司签订一份“商品房购买定金协议”，协议约定，徐某向被告公司交付用于购买某商品房的定金人民币2万元；徐某应于交付定金之日起7日内，到发展商处签订正式商品房预售合同，否则，所付定金不予退还。原告交付定金后，即与发展商某房地产开发公司进行商谈，但双方就商品房状况等事项未能达成一致，最终没有能够签订正式的商品房预售合同。为此，徐某要求经纪公司返还定金2万元，遭到拒绝，遂诉至法院。据查，某经纪公司系受房地产开发公司委托代理销售预定商品房，双方签订有委托代理销售合同。

　　问题：

　　(1)本案定金性质如何？为什么？

　　(2)本案定金协议效力如何？为什么？

　　【答案及解析】本题涉及定金的种类和效力问题。

　　(1)本问涉及定金种类问题。定金的种类包括：①成约定金。成约定金，是指作为合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。②证约定金。证约定金，是指定金为订立合同的证据。这种定金不是合同的成立要件，仅以证明合同成立为目的。③违约定金。违约定金，是指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以没收定金。这种定金和违约金都具有间接强制债务履行的效力。违约定金通常兼有证约定金的作用。④解约定金。解约定金，是指以定金为保留合同解除权的代价，也就是交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。⑤立约定金。立约定金，是指为保证正式缔约的定金。应解释为交付定金的当事人若拒绝立约，则丧失定金；接受定金的当事人若拒绝立约，则应加倍偿还定金。我国关于定金的现行法律规范系任意性规范，在合同实践中当然允许当事人特别约定其他性质的定金，例如成约定金、解约定金或立约定金。当事人约定交付定金，作为主合同成立或者生效要件的，该约定有效。给付定金的一方未交付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同成立或者生效。当事人约定定金作为解除合同条件的，该约定有效。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同约定，以丧失定金为代价而解除合同。收受定金一方可以以双倍返还定金为代价而解除合同。本案当事人以明确的意思表示将所交付的定金作为正式缔约的保证，故应遵循当事人的意思，解释为立约定金。

　　(2)本问涉及定金协议的效力问题。本案中，原被告双方签订定金协议时并未就商品房预售合同的主要条款达成一致，而是由原告交付定金后才与发展商协商预售合同的条款，此种情况下，若原告未能与发展商达成一致，则丧失定金，而发展商可以在预售合同中确定不合理条款，订立合同固然可喜，没有达成协议亦可贺，使原告消费者明显处于不利地位，因此，该协议为显失公平的协议。依《民通意见》第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。当事人可以显失公平为由撤销该定金协议。当然，如撤销该定金协议，当事人应在知道撤销事由之日起1年内向法院或者仲裁机构申请。

　　历年试题

　　 一、单项选择题

　　甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担?(2002年试卷三第9题)

　　A丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意

　　B丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5万元不承担保证责任

　　C丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为默认

　　D丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效

　　【答案】B

　　二、多项选择题

　　1甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取以下哪些措施？(2000年试卷三第56题)

　　A行使代位权，要求丙偿还20万元

　　B请求人民法院撤销甲放弃债权的行为

　　C乙行使权利的必要费用可向甲方主张

　　D乙方应在知道或应当知道甲放弃债权2年内行使权利

　　【答案】BC

　　2李女与林男离婚后，双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止支付原定每半年给的3000元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时，才发现林男早有准备，已将名下的房屋过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行。现问，林将房屋赠与其弟的行为是否有效?(2002年试卷三第36题)

　　A是有效民事法律行为B是无效民事行为

　　C是可撤销民事行为D经李代理孩子行使撤销权后，林的赠与行为才无效

　　【答案】CD

　　3出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？(2003年试卷三第36题)

　　A债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

　　B债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅

　　C债务人被宣告破产，中止执行程序的

　　D保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

　　【答案】AC

　　4下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定？(2003年试卷三第42题)

　　A一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断

　　B一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断

　　C连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断

　　D连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断

　　【答案】AD

　　三、不定项选择题

　　甲、乙签订了一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为500万元，借款期限为两年。丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如果不能如期还款，丙、丁承担保证责任。戊对甲、乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹(价值300万元)，未约定担保范围。请回答(1)—(5)题。(2000年试卷二第81至85题)

　　(1)设甲、乙均为生产性企业，下列表述正确的有：

　　A甲、乙之间的借款合同无效

　　B丙、丁与乙之间的保证合同亦无效

　　C戊与乙之间的抵押合同有效，因为该抵押合同办理了抵押登记，具有公信效力

　　D如甲不能如期还款，丙、丁、戊如有过错，仍应对乙承担相应的过错责任

　　【答案】ABD

　　(2)设甲、乙之间的合同有效，甲与乙决定推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙、丁和戊，丙、丁、戊是否承担担保责任？

　　A丙、丁、戊均应承担担保责任B丙、丁、戊均不承担担保责任

　　C丙、丁可不承担保证责任D戊仍应承担抵押担保责任

　　【答案】A

　　(3)设甲、乙决定放弃戊的抵押担保，且签订了协议，但未取得丙、丁的同意。丙、丁应否承担保证责任？

　　A丙、丁可不承担保证责任

　　B丙、丁对全部债务承担保证责任

　　C如甲、乙通知了丙、丁，则丙、丁应承担全部债务的保证责任

　　D丙、丁仍应对布匹抵押价值以外的债务保证责任

　　【答案】D

　　(4)设甲到期不能还款，乙申请法院对戊的布匹进行拍卖，拍卖价款为550万元，扣除费用后得款520万元，足以偿还乙的本金、利息和费用。下列表述正确的是：

　　A乙可直接从戊的布匹拍卖款中清偿自己的全部债权

　　B乙只能从戊的布区拍卖款中清偿自己的债权300万元，余下的债权应向丙、丁追偿

　　C乙从戊处清偿了自己的全部债权后，戊可向丙、丁追偿其应承担的份额

　　D乙从戊处清偿了自己的全部债权后，戊只对甲享有追偿权

　　【答案】AC

　　(5)设戊有布匹因不可抗力灭失；丙被宣告失踪，其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务，丁偿还了庚的全部债权，丁的追偿权可向谁行使？

　　A可向甲行使B可向庚行使

　　C可向戊行使D可向甲、庚、戊行使

　　【答案】AB


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