2013国家司法考试大纲解读之民事诉讼法(2)

2013年05月13日15:40  新浪教育 微博   

  5.法律效力。撤销之诉的判决对第三人、原案当事人以及善意第三人均会产生影响。对提起撤销之诉的第三人来说,若法院经过审理认为第三人提出的诉讼请求成立,那么就应当撤销或改变原判决、裁定、调解书中对损害第三人利益的部分,该部分对第三人失去拘束力。对原审程序的当事人来说,与第三人利益无关的部分在原当事人之间依然有效,但如果对第三人不利的部分与原案裁判所确定的利益之间不可分,那么法院应当撤销整个裁判。对于原判生效后通过合法转让途径而获得诉讼标的物的善意第三人,第三人撤销之诉不应对其产生影响。此外,需要注意的是,第三人撤销之诉的提起不应当中止对原裁判的执行,这主要是为了防止当事人利用第三人撤销之诉程序来实现拖延诉讼、转移财产、阻碍执行等不正当目的。

  6.救济程序。撤销之诉尽管以前诉的存在为前提,但它系第三人提出的新的诉讼,因而各方当事人如果对其裁判结果,依然可以上诉。

  (四)第三人撤销之诉与案外人申请再审的关系

  在第三人撤销之诉建立之前,我国赋予第三人类似的救济途径是,2008年最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)审判监督程序若干问题的解释》第5条中规定的案外人申请再审制度,案外人可以通过提起再审申请,启动再审程序,从而撤销原生效法律文书。

  案外人通过再审申请启动再审程序,与第三人撤销之诉存在共同之处,都是通过诉讼程序撤销已经生效的原审法律文书,保护权利人利益。其不同之处在于,启动再审的案外人范围要大于撤销之诉的第三人,撤销之诉的第三人必须是《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人,也即其具有以当事人身份参加原审的可能性,而申请再审的案外人只需要是“对执行标的物主张权利,且无法提起新的诉讼解决争议”的民事主体。

  考点5  电子数据

  电子数据,是指随着计算机及互联网络的发展,在计算机或计算机系统运行过程中因电子化数据交换等产生的证明案件事实的信息。电子数据的具体形式包括电子邮件( E-mail),电子数据交换( EDI)、电子资金划拨(EFT)、电子聊天记录(E-chat)、电子公告牌记录(BBS)和电子签章(E-signature)等样式的各种证据。从广义上讲,电报(Telegram)、电话(Telephone)、传真(Fax)资料以及电子文件、数据库、手机短信等也属电子证据范畴。

  电子数据与视听资料一样,都是随着科技手段的发展,进入诉讼证据领域之中。因此,在真实性认定、非法证据排除等具体的证据规则适用上,与视听资料具有一定的共性特征。但电子数据又存在自己的独特性:一方面,视听资料的受众广门槛低,在数码化时代的今天,一般人都可以轻易地摄制、播放视听资料,而电子数据往往存在代码性特征,接触、阅读、获取、复制、展示电子数据都需要比视听资料更复杂的软硬件,因而在证据的搜集、审查上,往往需要借助专业机构的辅助。另一方面,视听资料具有形象性,诉讼主体能够比较容易地认知视听资料的内容,而电子数据具有更强的抽象性,在阅读和理解上往往也需要专业人士的判断。因此,尽管电子证据通过2012年修改的《民事诉讼法》取得了合法地位,但要想在未来的民事诉讼中得到广泛运用,还有待专业化配套设施的完善和司法解释的细化。

  考点6  专业人士出庭

  2012年修改的《民事诉讼法》新增了专业人士出庭制度。根据《民事诉讼法》第79条的规定,当事人可以申请有专门知识的人出庭,就鉴定意见或专业问题提出意见。专业人士出庭制度,是对鉴定意见的补充和完善。鉴定意见具有专业性,如果没有专门的说明,法官、当事人及其代理人都很难对鉴定意见提出质疑,只能被动地接受,最终导致事实认定权被鉴定人褫夺。专业人士出庭制度,就是为了确保对专业问题也能够在开庭审理中形成控辩对抗的审判结构,从而促进真相的揭示。

  专业人士出庭的作用有二:首先是对鉴定机构的鉴定意见提出问题,从而增强鉴定人的责任意识,提高诉讼效率。其次是对专业化问题提出意见,进行说明,回答对方当事人和法官的询问。这类问题往往并不需要专门的技术手段进行澄清,因而无需启动鉴定,但由于法官和当事人不具备专门知识,所以需要专业人士在开庭过程中对相关事项予以说明。

  专业人士出庭的程序,只能由当事人向法院提出申请并说明理由,人民法院接受申请后应当进行审查,符合条件的,就应当通知专业人士出庭;不符合条件的,予以驳回。

  考点7  电子送达

  电子送达,是指人民法院采用传真、电子邮件等信息化手段,将送达文书的电子版本发送至受送达人的接收终端的送达方式。随着社会科技水平的不断发展,电子技术和手段在人们的生活中发挥着愈加重要的作用,既节约了沟通交流的成本,又提高了文件传递的效率。因此,2012年修改的《民事诉讼法》将电子送达确定为法定的送达方式,奠定了电子送达的合法化地位。然而,由于电子送达属于新兴事物,因此立法者也对其适用予以较多的限制:(1)电子送达的前提是受送达人同意。一般在案件受理后,当事人会签订电子送达同意书,并向法院提供电子送达的地址,此后法院方能适用电子送达。(2)电子送达的文书只能是涉及诉讼程序问题的各种通知书,判决书、裁定书、调解书等关涉当事人实体权益或其他较重要事项和权益的文书目前还不适用电子送达。由于电子送达无法直接签收,因而2012年修订的《民事诉讼法》规定,电子送达的送达日期为相关电子文件到达受送达人特定系统的日期。

  考点8  行为保全

  1.行为保全的范围。行为保全的适用范围限于金钱请求以外的请求权,通常是请求相对人为一定的行为(作为)或不为一定行为(不作为)。作为方面,包括办理证照手续,转移所有权,交付特定物,返还原物,恢复原状等各类行为;不作为方面,主要包括排除妨碍、停止侵害等行为。所有上述行为,都必须限于与本案请求有关的事项。

  2.行为保全的措施。人民法院做出行为保全裁定后,一般应当向被请求人发出命令或强制令,责令被请求人作为或不作为。如果被请求人不履行命令,人民法院可以采取强制措施,迫使其履行,或者采取替代性方式,确保权利人权利受到保护,相关费用由被请求人承担。

  3.行为保全的程序。行为保全的程序,与财产保全基本相同,可参照财产保全制度施行。但由于行为保全制度的目的不在保护财产,而在于保障权利,因此行为保全措施不因被申请人提供担保而解除。

  考点9  恶意诉讼行为

  恶意诉讼行为是指故意串通,非法勾结,利用诉讼程序和执行程序骗取文书,侵害他人权益的行为。这些恶意诉讼的行为主要包括:(1)当事人之间恶意串通,通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的行为;(2)被执行人与他人恶意串通,通过诉讼、仲裁等方式逃避履行法律文书义务的行为。

  这是2012年修改的《民事诉讼法》新增内容,既呼应了诉讼基本原则中的诚实信用原则,又实现了对司法实践中各类恶意诉讼、虚假诉讼等诉讼欺诈行为的规制。

  先行调解

  根据《民事诉讼法》第122条的规定,当事人起诉到人民法院的案件,在立案审查时,法院如果认为适宜调解的,可以先行调解。先行调解属于立案前的调解,这对于及时解决民事纠纷具有积极的意义。法院实施先行调解时应当注意,必须以当事人自愿为前提。

  考点10  先行调解

  根据《民事诉讼法》第122条的规定,当事人起诉到人民法院的案件,在立案审查时,法院如果认为适宜调解的,可以先行调解。先行调解属于立案前的调解,这对于及时解决民事纠纷具有积极的意义。法院实施先行调解时应当注意,必须以当事人自愿为前提。

  考点11  组织当事人进行证据交换、整理争议焦点

  证据的交换有利于实现诉讼的公平进行,避免“证据突袭”。根据《民事诉讼法》第133条和相关司法解释的规定,对需要开庭审理的案件,法院应当组织当事人进行证据交换。证据交换具体包括以下内容:(1)证据交换由当事人提出申请或特定情况下由法院依职权组织当事人交换。(2)交换证据的时间,可以由当事人协商确定并经人民法院认可;也可以由人民法院直接指定。(3)证据交换应当由审判人员主持,在证据交换的过程中,审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据,按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。(4)交换证据的次数一般不超过两次,对于重大、疑难和案情特别复杂的案件,人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

  在证据交换的基础上,法院组织双方当事人整理和归纳争议焦点。当事人双方争议焦点的整理,是审前准备程序的重要内容之一。争点,包括事实上的争点和法律上的争点。争点的确定,为庭审集中审理创造了条件。

  考点12  选择审理案件适用的程序

  选择审理案件适用的程序

  《民事诉讼法》第133条对于人民法院受理的案件,根据不同情形规定了多种程序选择:

  l。转为督促程序。对于当事人没有实质性争议的案件,如果符合督促程序规定的条件的,可以将案件转为督促程序。督促程序为非讼程序,其审理程序简便、迅速,可以及时实现当事人的权利主张。

  2.庭前调解。对于适宜调解的案件,开庭前人民法院可以主持调解,及时解决纠纷。

  3.确定适用普通程序或简易程序审理案件。如果受诉法院为基层人民法院时,对于第一审案件的审理存在选择适用普通程序和简易程序的问题。对于简单民事案件或当事人协议适用简易程序的案件,人民法院可以决定适用简易程序审理,其他案件适用普通程序审理。

  考点13  对小额案件审理的特别规定

  所谓小额案件,是指当事人争议的标的数额不超过法律规定的一定金钱数额的案件。根据我国经济发展的实际状况,《民事诉讼法》第162条将小额案件定义为:标的数额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的案件。人民法院适用简易程序审理小额案件时,实行一审终审,当事人不得对小额案件的判决提出上诉。

  考点14  确认调解协议案件的审理

  一、确认调解协议的申请与受理

  确认调解协议案件,是指双方当事人在有关调解组织的主持下达成调解协议后,向人民法院申请确认该协议有效性的案件。

  (一)申请确认调解协议的条件

  根据《民事诉讼法》第194条和相关司法解释的规定,当事人申请确认调解协议效力须具备以下条件:

  1.双方当事人共同提出申请。根据法律规定,双方达成调解协议后向人民法院申请确认调解协议效力的,应当由双方当事人共同提出申请。这条规定体现了对当事人处分权的尊重,申请确认调解协议效力必须是双方当事人自愿。

  2.在法定期间提出申请。当事人申请确认调解协议效力的,应当自调解协议生效之日起30日内提出申请。

  3.以书面形式提出申请。双方当事人向人民法院申请确认调解协议效力的,应当提交申请书、调解协议和身份证明、资格证明,以及与调解协议相关的财产权利证明等证明材料,并提供双方当事人的送达地址、电话号码等联系方式。委托他人代为申请的,必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。

  (二)对确认调解协议效力申请的受理

  人民法院在收到当事人确认调解协议效力申请书后,应当在3日内决定是否受理。人民法院决定受理的,应当及时向当事人送达受理通知书。双方当事人同时到法院申请司法确认的,人民法院可以当即受理并作出是否确认的裁定。

  根据最高人民法院《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第4条的规定,有下列情形之一的,人民法院不予受理:(1)不属于人民法院受理民事案件的范围或者不属于接受申请的人民法院管辖的;(2)确认身份关系的;(3)确认收养关系的;(4)确认婚姻关系的,

  二、确认调解协议案件的管辖

  根据民事诉讼法及相关司法解释的规定,确认调解协议案件由以下法院管辖:

  1.调解组织所在地基层人民法院管辖。当事人申请确认调解协议案件,由主持调解的人民调解委员会所在地基层人民法院或者它的派出法庭管辖。

  2.委派法院管辖。人民法院在受理案件以后,委托人民调解委员会调解并达成协议,当事人申请确认调解协议效力的,由委派的人民法院管辖。

  三、人民法院对确认调解协议案件的审理与裁定

  (一)审理

  人民法院审理确认调解协议案件,由一名审判员独任审理。审判员根据双方当事人提供的证明材料对调解协议的合法性进行审查;在必要时,可以通知双方当事人同时到场,当面询问当事人。

  人民法院在审查中,认为当事人的陈述或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的,可以要求当事人补充陈述或者补充证明材料。当事人无正当理由未按时补充或者拒不接受询问的,可以按撤回司法确认申请处理。

  (二)裁定

  1.作出确认有效的裁定。经人民法院审查,当事人双方达成的调解协议符合法律规定的,裁定调解协议有效。人民法院依法作出确认裁定后,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。

  2.裁定驳回申请。人民法院经过审查后,认为当事人达成的调解协议不符合法律规定的,裁定驳回申请。

  根据司法解释的规定,具有下列情形之一的,人民法院不予确认调解协议效力:(1)违反法律、行政法规强制性规定的;(2)侵害国家利益、社会公共利益的;(3)侵害案外人合法权益的;(4)损害社会公序良俗的;(5)内容不明确,无法确认的;(6)其他不能进行司法确认的情形。

  考点15  实现担保物权案件的审理

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