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LG400司考冲刺资料:2005模拟题试卷三及答案(10)

http://www.sina.com.cn 2005/08/02 15:18  LG400

  二、多项选择题(51---75题)

  民法(51----59题)

  51.【答案】ABD

  【考点】限制行为能力人侵权责任、共同侵权

  【解析】无论按照年龄还是精神状态,赵某都是限制行为能力人。《合同法》第47条第一款规定:“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。”但是,赵某所实施的行为不是合法的合同行为,而是侵权行为,因此他和王某的合同不属于效力待定合同,而是属于串通损害第三人
利益的无效合同,不能强制履行。AB错误;《民通意见》第148条第三款规定:“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担主要民事责任。”同时,根据《民法通则》第133条之规定,监护人对于限制行为能力人、无行为能力人的侵权行为承担无过错责任,因此本题中赵某虽然是侵权的实行人,但也应当由王某承担主要责任,赵某的父母承担相应的次要责任。C对D错。

  52. 【答案】ABC

  【考点】无权代理

  【解析】《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”因此在A的条件下,乙构成表见代理,代理行为有效。A正确;《合同法》第48条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”因此BC正确;《民法通则》第66条第四款规定:“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。”D错误。

  53. 【答案】AD

  【考点】诉讼时效中止、建筑物致人损害的民事责任

  【解析】人身伤害的诉讼时效是1年,2002年6月10日王某主张权利的行为,引起诉讼时效的中断,A正确。王某6月13日的行为因客观障碍并未完成,但并未发生在诉讼时效期间的最后六个月内,不能构成时效中止,B错。《民法通则》第125条规定施工责任的主体是施工人即本题中的承包人而非发包人,C错D对。

  54【答案】ABCD

  【考点】农村土地承包经营权的处分

  【解析】《农村土地承包法》第37条第一款规定:“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。”因此,只有转让才需要发包方同意,B错误;根据《担保法》第34条、37条之规定,耕地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,而依法承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权才可以抵押。 A错误;《农村土地承包法》第38条规定:“土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”转包属于农民集体内部的事项,由承包权人自行决定,只需要向发包方备案即可。C错误;《农村土地承包法》第36条规定:“土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等,应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。”因此,D错误。

  55【 答案】CD

  【考点】物权变动

  【解析】合同具有相对性,A不正确;房屋所有权的转移原则上以登记为准,因此丙取得该房,实际履行已经不可能,乙无权要求实际履行但甲乙合同有效,B错误;乙可以主张违约责任。违约金过高的,可以根据《合同法》第114条规定,请求法院或仲裁机构予以适当减少。CD正确。

  需要注意的是,如果甲是房地产开发商,则乙可以主张甲双倍返还购房款。其依据是:《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(自2003年6月1日起施行)第8条规定:“具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。”另外,该解释第10条还规定:“ 买受人以出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致其无法取得房屋为由,请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的,应予支持。”

  56.【答案】AC

  【考点】无因管理的构成以及补偿范围

  【解析】无因管理之债的构成条件有三:(1)为他人管理事务;(2)有为他人谋利益的意思;(3)没有法定或约定的义务。无因管理是一种助人为乐的行为,并不以被管理人有实际收益为条件。A对B错;《民通意见》第132条规定:“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。”这里实际损失当然包括辛眉提前取款已经损失的利息,以及务工费用,但由于是助人为乐行为,因此绝对不能索取报酬。C对D错。

  57. 【答案】BC

  【考点】占有改定、风险负担、预期违约、责任竞合

  【解析】《合同法》第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”交付分为直接交付与间接交付,除《合同法》明确规定的直接交付与简易交付外,通说以及法律出版社辅导教材(第78、79页)还列举了观念交付的其他三种常见情况。其中,双方约定标的所有权让与后,出卖人仍然可以占有一段时间的为占有改定。在占有改定的情况下,所有权自物权合意成立即10月10日就发生转移,只不过买方取得间接占有。因此,A错误;《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此,原则上风险转移的界限是交付而非占有,本题耕牛已经交付,风险应当由所有人杨白劳负担。C正确;《合同法》第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”本题黄世仁已经以自己行为表示不履行转移所有权的义务,因此杨白劳可以主张预期违约,要求赔偿。B正确;由于所有权在 10月10日已经转移给杨白劳,因此黄世仁再出售耕牛就侵犯了杨白劳的所有权,属于无权处分,杨白劳当然可以主张侵权赔偿,但根据《合同法》第122条之规定,杨白劳只能选择违约或者侵权其中之一主张,不能同时主张。D错误。

  58.【答案】ABC

  【考点】承揽合同、雇佣人侵权的民事责任

  【解析】甲与A公司之间的合同构成承揽合同关系,A公司不履行义务时,甲有权要求其承担违约责任, B正确;B、C、D虽然都在执行职务,但B的行为完全属于个人行为,与公司无关,A公司不承担责任,CD执行职务造成兰花折断,A公司应当承担责任,A对D错;《人身损害赔偿解释》第4条规定:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。”甲、C、D的行为构成共同危险行为,题中又没有说明实际侵权人,因此他们应当对路人E承担连带责任。C正确。

  59.【答案】ABC

  【考点】夫妻共有财产

  【解析】选项A是夫妻存续期间实际取得的知识产权上的财产受益,是夫妻的共同财产;选项B属于夫妻存续期间一方继承所得的财产,为夫妻共有;选项C中赵某获得赔偿金是一方身体受到损害得到的赔偿,为个人所有;但所收礼金为夫妻共同财产。

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