新浪首页 > 新浪考试 > 正文

06年司考串讲讲义:民法抵押权与债要点精析

http://www.sina.com.cn 2006/09/13 16:18  52sikao

  专题九 担保物权概述 

  (一)概念及特征

  担保物权是以确保债务清偿为目的,而于债务人或第三人之特定物或权利上所设定的一种定限物权。其主要特征如下:

  1、以确保债务的清偿为目的。

  2、在债务人或第三人的特定财产上设定的权利

  3、以支配担保物的价值为内容,即价值权。

  4、从属性。

  5、不可分性。

  6、物上代位性。因担保物灭失、毁损,而受有赔偿金或保险金时,该赔偿金或保险金即为担保物权标的物的代替物,届时担保权人可就该代替物行使权利。

  (二)反担保

  反担保是被担保的债务人或第三人对担保债务人向债权人履行债务的担保人提供的担保。注意以下几点:

  1、反担保只会在第三人为债务人提供担保的情况下才会发生。

  2、反担保的提供者不以债务人为限,可以为债务人委托的其他人。

  3、担保所担保的是主债权的实现,反担保则是担保担保人承担责任后的追偿权,因此反担保的实现应该在担保实现后。

  4、反担保提供人不同,其可采用的担保方式也不同。反担保提供人是债务人时,反担保方式限于抵押或者质押,而其他人提供的反担保可以采用保证、抵押或者质押。

  (三)担保合同的无效(难点)

  1、担保合同无效的事由

  担保方式不同,合同无效的理由也不一样,根据《担保法解释》其共同理由如下:

  (1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的;

  (2)董事、经理违反《公司法》第60条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的(详见公司法专题);

  (3)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的;

  (4)对外担保的以下合同无效:未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任,但法律、法规另有规定的除外。

  (5)主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的除外。

  2、无效担保合同的责任

  担保合同无效后,当事人不再承担担保合同的责任,但是,债务人、担保人、债权人应当根据各自过错承担相应的民事责任。具体如下:

  (1)主合同有效而担保合同无效。①债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;②债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

  (2)主合同无效而导致担保合同无效。①担保人无过错的,担保人不承担民事责任;

  ②担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

  (3)担保人因担保合同无效向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

  (4)主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任,担保合同另有约定的除外。

  专题十 抵押权

  抵押权的设立

  抵押权的设立是当事人双方就设立抵押权达成书面合意并经登记的双方法律行为。

  1、抵押合同

  (1)抵押合同是要式合同,当事人应当以书面形式订立。

  (2)抵押合同对被担保的主债权种类,抵押财产没有约定或者约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。 法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚信原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。

  (3)流质条款无效。

  2、抵押财产

  (1)《担保法》第34条从正面规定了可以作为抵押物的财产:①抵押人所有的房屋和其他地上定着物;②抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;③抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;④抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;⑤抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;⑥依法可以抵押的其他财产,如农作物,但是以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押时,土地使用权部分的抵押无效。另外注意,上述财产可以就其中一项单独抵押,也可以将几项财产一并抵押,在一并抵押时,抵押财产的范围以登记的财产为准,抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。

  (2)《担保法》第37条从反面规定了不得作为抵押物的财产:①土地所有权,因其属于国家,属于禁止流通物;②集体所有的土地使用权原则上不得抵押,但是注意例外:依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权则同时抵押。③学校、幼儿园、医院等公益法人的公益设施不得抵押;但以公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。④所有权、使用权不明或者有争议的财产;⑤依法被查封、扣押、监管的财产;⑥依法不得抵押的其他财产,例如将来财产一般不得抵押,因为抵押要求债权特定和抵押物特定。注意例外:计划建造和在建的船舶、房屋(抵押物不特定)。

  (3)我国采房地一体主义,以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

  (4)抵押标的对抵押合同效力的影响。①以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记的,抵押有效。②以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。③ 以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。④按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。

  3、抵押登记

  (1)登记生效的抵押权,登记是取得抵押权的生效要件,非经登记抵押合同不生效力。

  根据《担保法》第41条的规定,当事人以土地使用权、房屋或乡(镇)、村企业的厂房等建筑物,林木,航空器,船舶、车辆,企业的设备和其他动产设立抵押的,必须办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。注意,如果未进行登记抵押权不成立,抵押合同也不生效。但有以下例外:①以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。当事人未办理抵押登记手续的,不得对抗第三人。②当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。③根据《海商法》、《民用航空法》的规定,以船舶和民用航空器作为抵押物设立抵押权的,由当事人向船舶登记机关、民用航空主管部门办理抵押登记,但未经登记的,不得对抗第三人。

  (2)协议生效的抵押权,无需办理抵押登记,在当事人达成抵押协议时抵押权就有效成立。按照《担保法》的规定,除登记生效的抵押权外,以其他财产设定的抵押权均属于协议生效的抵押权。协议生效的抵押权,可以自愿办理抵押物登记,但抵押合同仍自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。

  (3)我国目前登记部门没有统一,根据《担保法》第42、43条规定,办理抵押物登记的部门如下:①以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;②以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门,未作规定,当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续,人民法院可以确认其登记的效力;③以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;④以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;⑤以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门;⑥属于当事人自愿登记的抵押权,登记部门为抵押人所在地的公证部门。

  (4)抵押登记具有公信力。一旦办理登记,抵押物登记记载的内容与抵押合同约定内容不一致的,应以登记记载的内容为准。

  (四)抵押权当事人的权利义务

  1、抵押人的权利义务

  (1)抵押物不移转占有,因此抵押人享有孳息收取权。但是,债务人届期不履行债务,致使抵押物被法院扣押的,自扣押之日起抵押权人享有孳息收取权。注意,抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。此时,收取的孳息应当按照收取孳息的费用、主债权的利息、主债权的顺序清偿。

  (2)抵押人的处分权。因为抵押权具有追及性,处分后不影响抵押权人的权利。处分权包括:①可就抵押物担保价值余额再设定抵押权;②可转让抵押物。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,不得转让。但上述情况下,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。③可出租抵押物。抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。④抵押物依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。

  (3)抵押人的义务。主要是妥善保管抵押物,并应采取各种必要措施防止抵押物的毁损灭失和价值减少。因抵押人的行为造成抵押物价值减少时,抵押人有义务恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。抵押权人请求遭到拒绝时,抵押权人可以请求债务人履行债务,也可以请求提前行使抵押权。但是,抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。

  2、抵押权人的权利

  (1)抵押权的保全,参见抵押人的义务部分。

  (2)抵押权的处分。抵押权虽然不可以单独就抵押权为让与,但是可以与债权一并转让。以书面形式放弃抵押权。

  (3)优先受偿权。在债务人不履行债务时,抵押权人有权以抵押财产折价或者以变卖、拍卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿,但应严格依据法定和约定的方式及程序进行,不得损害抵押人和其他人的利益。

  (五)抵押权的实现和终止

  抵押权的实现是指债权已届清偿期而未受清偿时,抵押权人就抵押物受偿的行为。其构成要件包括:抵押权有效存在;债务已届清偿期;债权未受清偿。

  抵押权实现的方法有以下几种:(1)折价。损害其他债权人利益时,受害者可以行使合同法中的撤销权。(2)拍卖。抵押权人与抵押人协议折价不成时,抵押权人只能申请法院对抵押物拍卖。(3)变卖。法律限制流通物作为抵押物时,不能由债权人自行变卖,应当由国家特定的部门对抵押物收购。

  抵押权实现顺序:(1)登记的优先于未登记的清偿;(2)先登记的优先于后登记的清偿;(3)同一天登记的,顺序相同,按照债权比例清偿;(4)质押权优先于未登记抵押权;(5)当事人未办理抵押物登记,按照债权比例受偿。

  抵押权终止的原因主要有:主债权消灭;抵押物消灭,但是有赔偿金、保险金等替代物时抵押权效力及于替代物;抵押权实行,无论其债权是否得到全部清偿,抵押权都归于消灭。

  (六)特殊抵押权

  1、共同抵押权

  2、最高额抵押

  最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对连续发生的债权作担保。最高额抵押也不转移抵押物的占有,但其与一般抵押权有下列区别:

  (1)相对独立性。最高额抵押是为将来发生的债权作担保,不以主债权的存在为前提,也不因某一具体债权的消灭而消灭。

  (2)担保债权的不确定性。最高额抵押所担保的债权最高额是确定的,但实际发生额是不特定的。最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

  (3)最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权作担保。因此,仅适用于连续发生债权的法律关系,而不适用于仅发生一个独立债权的情形。

  (4)根据《担保法》第61条规定,最高额抵押的主合同债权不得转让。

  (5)当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更,以其变更对抗顺序在后的抵押权人的,人民法院不予支持。

  (6)最高额抵押权所担保的不特定债权,在特定后,债权已届清偿期的,最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时如果实际发生的债权总额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权总额低于最高限额的,以实际发生的债权总额为限对抵押物优先受偿。

 [1] [2] [3] [4] [下一页]

    更多信息请访问:新浪司法频道


  特别说明:由于各方面情况的不断调整与变化,新浪网所提供的所有考试信息仅供参考,敬请考生以权威部门公布的正式信息为准。


发表评论

爱问(iAsk.com)

评论】【收藏此页】【 】【多种方式看新闻】【下载点点通】【打印】【关闭




考试频道意见反馈留言板 电话:010-82628888-5336 欢迎批评指正

新浪简介 | About Sina | 广告服务 | 联系我们 | 招聘信息 | 网站律师 | SINA English | 会员注册 | 产品答疑

Copyright © 1996 - 2006 SINA Corporation, All Rights Reserved

新浪公司 版权所有
北京网通提供网络带宽