专题四 回避

　　一、回避的人员范围

　　适用回避的人员范围包括审判人员、检察人员、侦查人员以及参与侦查、起诉、审判活动的人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、司法警察、勘验人员、执行员和法院中占

行政编制的工作人员。

　　二、回避的理由

　　(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属

　　(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系

　　(三)担任过本案证人、鉴定人、勘验人、辩护人或者诉讼代理人

　　(四)与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理

　　(五)违反规定会见当事人及其委托代理人或者接受其请客送礼(《刑事诉讼法》第29条)

　　(六)其他回避理由

　　1、重新审判案件的回避。(前程序回避后程序)

　　2、审判人员、检察人员的任职回避。　

　　审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外(最高法院《回避规定》第4条，另参见《法官法》第17条)。

　　检察官从人民检察院离任后2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人；离任2年后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人(《检察官法》第20条)。

　　三、回避的程序

　　(一)回避的期间

　　回避适用于侦查、起诉和审判等各个诉讼阶段。审判阶段的回避包括第一审程序、第二审程序和再审程序，即使是死刑复核程序也应当适用。

　　(二)有权决定回避的个人和组织。(与民诉的区别)

　　审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。这里的院长、检察长、公安机关负责人都是指正职的院长、检察长、公安机关负责人。

　　书记员、翻译人员和鉴定人的回避，在侦查阶段应由公安机关负责人或者检察长(检察院立案侦查的案件)决定；在提起公诉阶段由检察长决定；在审判阶段，由法院院长决定；

　　在审判阶段，当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。

　　以上回避审查决定程序不仅适用于当事人申请回避的情形，也适用于公安司法人员主动提出回避的情形。

　　(三)回避的审查、决定

　　有回避决定权的组织或个人经过对当事人等的回避申请或有关司法人员自行回避的请求进行全面审查后，如果发现公安司法人员确有刑事诉讼法规定的回避情形的，应当依法作出决定，令其回避。这种决定一经作出，即发生法律效力，该公安司法人员应立即退出刑事诉讼活动。但是，对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。

　　专题五 辩护与代理

　　一、辩护人的人数

　　关于辩护人的人数，《刑事诉讼法》第32条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。”也就是说，犯罪嫌疑人、被告人至多可以委托两个辩护人。

　　在共同犯罪案件中，一名辩护人不得同时接受两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人委托，作为他们的共同辩护人。

　　二、辩护人的权

　　在刑事诉讼中，辩护人可以分为辩护律师与其他辩护人。辩护律师与其他辩护人的诉讼权利不完全相同，辩护人在不同的诉讼阶段诉讼权利也不相同。

　　1、接受委托担任辩护人的权利。

　　2、审查起诉阶段的查阅、摘抄、复制案件材料权和会见通信权。自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。

　　“诉讼文书”包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为立案、采取强制措施和侦查措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书。“技术性鉴定材料”包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。

　　3、审判阶段的查阅、摘抄、复制案件材料权和会见通信权。自人民法院受理案件之日起，辩护律师有权查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。辩护律师和其他辩护人有权要求人民法院为其查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料提供方便，并保证必要的时间(《刑事诉讼法》第36条)。

　　4、调查取证权。这是辩护律师的权利，其他辩护人没有这项权利。

　　辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证(《刑事诉讼法》第37条)。

　　辩护律师向证人或者其他单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意(最高法院《解释》第44条)。辩护律师直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为辩护律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集、调取、并确有必要的，应当同意。人民法院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，申请人可以在场。人民法院根据辩护律师的申请收集、调取的证据，应当及时复制移送申请人(最高法院《解释》第45条)。

　　5、审查起诉阶段的提出辩护意见权。人民检察院审查案件，应当听取犯罪嫌疑人委托的人的意见。

　　6、在案件的审判阶段，辩护人有权至迟在开庭3日以前接到人民法院的出庭通知书。

　　7、参加法庭调查权。在法庭审理过程中，辩护人经审判长许可，可以对证据和案件情况发表意见、并且可以与公诉人、被害人及其诉讼代理人进行辩论，可以向被告人、证人、鉴定人等发问。辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。辩护律师在提供被告人无罪或者罪轻的证据时，认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。

　　8、参加法庭辩论权。

　　9、经被告人同意，提出上诉的权利。

　　10、对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，辩护人有权要求解除强制措施。

　　11、辩护人有权代理犯罪嫌疑人、被告人提出申诉。

　　12、依法独立进行辩护权和人身权利不受侵犯。

　　13、拒绝辩护权。辩护律师发现委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，有权拒绝辩护。

　　三、刑事代理

　　公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、刑事附带民事诉讼中原告人和被告人以及刑事申诉案件的申诉人，依法都可以委托代理人参加诉讼。刑事诉讼中的代理，按照代理权的来源，分为法定代理和委托代理两种。法定代理是基于法律规定而产生的代理；委托代理是基于被代理人的委托授权而产生的代理。代理人是以被代理人的名义参加诉讼的，必须根据被代理人的意志，为维护其合法权益而进行诉讼。委托诉讼代理人必须在被代理人的授权范围内进行诉讼。

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