2003年，可以称为“公民权利年”。很多事件已成为维护公民权的一个符号，最终将被历史所铭记。比如最近沸沸扬扬的“全国首例乙肝歧视案”，它折射出全社会对依法保障人权和监督政府依法行政的迫切要求，促成了民间维权和政府改革的互相驱动，促进着中国的宪法发展和法制建设。面对传染病患者的学习、就业等权利与社会公众的健康、安全利益之间的冲突，法律究竟该如何应对？这是全国首例“乙肝歧视”引发的行政诉讼案向社会提出的一个现实问题，需要我们进一步做理性的思考。

　　全国首例乙肝歧视案的来龙

　　2003年6月30日，芜湖市人事局按照安徽省的统一部署，在芜湖境内组织实施了公务员招录考试。共有1110人报名参加了考试，张先著也在其中。张先著在某大学环保专业毕业后先做了一段时间的网络管理，他报的是芜湖县委办公室经济管理职位，在近百名竞争者中其过五关斩六将后综合成绩排位第一名。按照程序他被通知可以参加体检，结果在人事局指定的铜陵市人民医院体检时，被诊断为乙肝“小三阳”(按医学定义，在乙肝五个检测指标中，第一、三、五项为阳即为“大三阳”，病毒复制快，有传染性；第一、四、五项阳性则是“小三阳”，病毒复制相对较慢，传染性相对较小)，该医院出示的结论是“不合格”。紧接着，在随后的解放军86医院复检中，医院出具的结论还是“不合格”。鉴于此，9月25日，芜湖市人事局以“两对半检测”不合格为由宣布“不予录取”他。

　　10月18日，张先著向安徽省人事厅提请行政复议；10月28日，安徽省人事厅做出“不予受理”的决定，理由是：“体检不合格的结论是由主检医生和体检医院作出的，不是芜湖市人事局作出的行政行为。”苦恼的张先著开始拼命地在网上查询有关乙肝的知识，无意中搜寻到了一个“肝胆相照”网站，他吃惊地发现，那里全是与他同病相怜者。很快，张先著的遭遇引起了“战友”的同情和关注。于是，张先著产生了诉讼的念头，在得到“战友”支持的同时，又得到了四川大学法学院教授周伟的无偿法律援助。11月10日，张先著正式向芜湖市人事局所在的新芜区人民法院提起了行政诉讼，诉讼理由很鲜明：“人事部门歧视乙肝患者。”3天后，张先著便接到了法院的立案通知书。这是国内首起因“乙肝歧视”引发的诉讼案，因此被许多媒体称之为“全国首例乙肝歧视案”。

　　与此相似的还有另一起不幸事件：浙江大学学生周一超同样因体检查出感染乙肝未被录取为公务员，激愤之下他将当地两名人事干部扎成一死一伤。此案被媒体报道后迅速引起全国关注，而2003年9月法院一审判处周一超死刑，3700多人签名呼吁“刀下留人”。

　　周一超和张先著的情况在互联网上传开后，立刻受到公众广泛地关注。10月底，据媒体报道，浙江省人事厅有官员表示，将组织有关专家对现行公务员录用标准进行论证，并决定是否修改有关标准。11月20日，一份由1611位公民签名的“要求对全国31省区市公务员录用限制乙肝携带者规定进行违宪审查和加强乙肝携带者立法保护的建议书”分别寄往全国人大常委会及国务院法制办、全国人大常委会副委员长何鲁丽、卫生部常务副部长高强、全国人大常委会秘书组副组长蔡定剑。建议书附录了全国31省区市公务员录用体检标准，并建议全国人大:要求国务院修改《公务员暂行条例》，统一全国公务员的体检标准，并删去将携带乙肝病毒判为不合格的规定；成立专门的执法检查组，对全国歧视、限制乙肝病毒携带者就学、就业的规范性文件进行执法检查，给予纠正；在入学、招聘时禁止进行乙肝两对半检查和乙肝表面抗原检查，只检查肝功能，保护公民隐私权。“乙肝歧视”问题前所未有地进入了媒体和公众的视线。

　　“乙肝歧视案”胜算几成？

　　2003年12月19日，新芜区人民法院公开审理了这起“乙肝歧视案”。原告和被告双方展开了激烈的辩论。法院当庭并没有对结果进行宣判。

　　在庭审中，张先著及其律师提出，张先著所谋求的芜湖县委办公室经济管理的职位，这个职位与乙肝没有联系。而在目前所有的法律中，除了1984年的《病毒性肝炎防治方案》中规定乙肝患者不能输血之外，其余都没有对乙肝患者所从事的职业有限制。同时，作为一个医疗机构，医院只能就一个人的身体健康状况作出医学检查，而没有权利对一个人作出不符合公务员体检标准的具有强制性的结论。另一方面，芜湖市不予录取张先著的依据是安徽省人事厅1999年作出的《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》，这是“一份连规章都说不上的文件”。这份文件将7种乙肝患者排斥在公务员行列外，将参加公务员考试的人，简单地划分为乙肝患者和非乙肝患者。这是对原告的恶意歧视，不仅违反了《宪法》第三十三条第二款“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”之规定，而且也严重地侵犯了原告的合法权益，被告的行为剥夺了原告担任国家公务员的资格和劳动权利。

　　针对原告的诉讼，芜湖市人事局始终咬死一点：跟医院的关系是委托，医院和医生受人事局委托对报考者作出体检结论，人事局只是依据这种结论作出录取还是不录取的决定，体检结论不是人事局作出的，应该跟人事局无关，人事局没有任何过错，更不承担法律责任。这起“乙肝歧视案”引起了社会各界的广泛关注，但是同情不能代替法律，理性地看待这个问题，正如专家所言，原告胜算机率微乎其微。这是因为：

　　第一，芜湖市人事局的行为并没有侵犯张先著的劳动权和就业权。目前，我国还没有关于公务员录用方面的法律，作为等级最高的《国家公务员录用暂行规定》也只原则性地要求公务员必须“身体健康”，但同时规定“体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定”。据此，在现行法律制度内，《安徽省国家公务员体检标准》的效力应该得到承认。另一方面，我国《宪法》第四十二条规定，公民有劳动的权利和义务。但作为宪法权利的劳动权，属于受益权的范畴，与政治权利等参与权不同，它只能通过国家采取各种措施，扩大就业，保障公民都能有劳动的机会来实现，而不是直接向国家提出要求劳动的请求。公民在未能获得适合其劳动的机会时，无法直接行使请求权。因此，芜湖市人事局的拒录行为不构成对张杰劳动权的侵犯。

　　第二，用人单位的人事选择权不能被忽视。表面上看来，媒体之所以将不录取乙肝患者为公务员视为“乙肝歧视”，一则是因为芜湖市人事局未能提出哪部法律、法规、规章的哪一条款规定乙肝病毒携带者不能被录用为公务员；二则是对于像张先著这样考试成绩名列前茅的考生遭拒录实则可惜使然。严格意义上讲，媒体的这种观念本身就存在问题。虽然我国《宪法》赋予了公民自由生活和工作的权利，但这并不意味着每一个公民都可以无差别地享受任何水准的生活，获得任何领域任何种类的职位。从宪法上确保劳动权利和实际上获得相应的劳动职位是两个层次的概念，不可同日而语。宪法上确保的是机会均等的权利，要获得相应的职位，还得符合相应的法律、法规所规定的标准和资格要求。而在我国现行的行政诉讼制度框架内，国家机关为了实现其职能目的，必须享有人事选择权，即依据一定标准和资格要求选择录用人员的权利。我国《国家公务员录用暂行规定》要求公务员必须是“身体健康”，这个标准具有充分的合理性，与宪法上的就业、劳动机会均等等有关规定并不相悖。是否录用某人，完全属于其自由裁量范围内的事项，法院应充分尊重行政机关的判断，否则构成对行政权的侵犯。因此，我们不能就动辄挥舞“歧视”大棒，而忽视标准和资格要求。

　　第三，通过宪法诉讼来解决“乙肝歧视”问题的途径不通。张先著的律师以及其他人士认为，平等权是宪法权利，应归入宪法诉讼而不能进入行政诉讼。但是，我们也应该清楚地认识到：行政诉讼的受案范围不是依据被侵犯的权利性质，而是由侵权人的行为性质所决定的；只要侵权行为是行政行为，且未为法律排除可诉性，即为行政诉讼的受案范围。我们不能认为平等权是宪法权利，就要求被侵权人去进行宪法诉讼；人身权、财产权是民事权利，就要求被侵权人去进行民事诉讼。对传染病患者的歧视，如果表现为立法行为，可以通过《立法法》规定的人大常委会审查途径解决；如果表现为具体的行政行为，则可通过行政复议或行政诉讼寻求救济。但通过行政诉讼给予救济也存在一个问题：如果是人大、法院、检察院不录用乙肝病毒携带者为公务员，能否提起行政诉讼？肯定不能！这就导致被告在寻求用宪法诉讼来解决问题的途径不通。

　　“乙肝歧视案”的意义何在？

　　我国约有1.2亿人属于乙肝感染者，他们在就业和生活中屡遭歧视的现象并不鲜见。有人将自己的境遇完全归咎于社会和制度，在屡次受挫的情况下，绝望之下产生报复心理，转而攻击社会。严格意义上来说，在这起全国首例乙肝歧视案中，人事局侵犯的不是乙肝患者的劳动就业权，而是宪法赋予公民的平等权。乙肝歧视案的社会意义比官司本身的输赢更具有意义。

　　第一，这起“乙肝歧视案”展现了公民的维权观念渐趋理性化。乙肝歧视案的诉求就从“我到底是不是乙肝小三阳”，转成了“我是小三阳，但我就是要报考公务员”。这样个人的权益，就和全国1.2亿乙肝病毒携带者的宪法权利联系了起来；是《安徽省国家公务员录用体检标准》而不是芜湖人事局在歧视乙肝人群。不是拒绝原告的行为构成了歧视，而是拒绝的理由和规则构成了歧视。越来越多的人开始意识和理解到，民间维权是由个案推动制度、以司法影响立法、从个体关注群体 ，通过诉讼去确认、清晰和推进公民的权利。这起“乙肝歧视案”已经和孙志刚事件、孙大午事件、北大改革、人大独立候选人、业主维权、民工维权等事件，在2003年作为维权和生存际遇被挑选出来，作为了对改革年代的校正。在“乙肝歧视案”中，法官和司法当局在制度变迁中或许会交出一张白卷，但维权者和乙肝人群的努力绝不会白费，打个比方，一个人去撞墙，撞一下他不会倒，撞两下也不会倒，但是你不停地敲打，不停地重复，总有一天墙会倒的。一条艰难但坚决的维权之路已经展开，无论结局输赢，都已在路上。

　　第二，这起“乙肝歧视案”揭示了政府部门在对消解乙肝歧视中的任重道远。在现实中，政府具有个人所无法比拟的技术、资金、信息、人才等资源，政府能够也必须科学、理性地面对这些传染病患者。政府应该加大指导力度，尽力去了解这些疾病的发病原因、传染途径、治疗方法等；并在公众缺乏了解的情况下，承担起向公众答疑解惑的责任，消除公众对这类特殊传染病的误解，让公众能够科学、理性地对待患者，在全社会形成关怀传染病患者的良好氛围；应该说，限制传染病患者的劳动权和受教育权，主要目的在于保障社会健康人群的安全利益。这一目的是正当的，但是应该有相应的利益协调机制，必须建立和完善相应的保护制度，尤其是强化政府的指导职能和给付责任，加大政府行政给付力度，以弥补因限制而给传染病患者带来的不便与损害，尽量为传染病患者提供适宜的工作环境、生活环境和生活条件。

　　第三，这起“乙肝歧视案”也暴露了加强宣传和相关法规建设力度的紧迫性。“乙肝歧视”的源头在哪里？一方面是公众懵懂且滞后的认识，将乙肝群体打入了另册。国家卫生部有关官员解释说，“公众对肝炎的认识还处在上世纪80年代末期的医学水平”。目前对于乙肝病毒携带者的歧视从更深层次来讲，属于恐慌性歧视。谁都不想和它们沾上边。有关方面长期以来对于乙肝病毒携带者的负面宣传一天没有解除，这种恐慌性歧视就一天没有可能消除。另一方面，有关法律、制度明显滞后。上世纪80年代末，即使是专家，对肝炎的认识也十分肤浅，1989年9月1日起施行的《中华人民共和国传染病防治法》和1991年12月实施的《中华人民共和国传染病防治法实施办法》实施隔离措施未免过于严厉。与此同时，科学的发展，早已将法律远远甩在了身后，而法律又使1.2亿以上的乙肝病原携带者成了另类群体。“乙肝歧视案”的出现暴露了我们对乙肝宣传的薄弱和对相关法律、法规建设的滞后。

　　2003年底，中共中央向全国人大常委会提出了关于修改宪法部分内容的建议，其中有多项涉及更切实、更全面地保护公民基本权利，这无疑是法治化进程的巨大进步。一些迹象表明，一些方面正试图减轻对乙肝病原携带者的歧视。2003年3月3日教育部、卫生部、中国残疾人联合会联合发布的《普通高等学校招生体检工作指导意见》的通知明确规定，“乙型肝炎表面抗原携带者除不能录取的本科专业：学前教育、航海技术、飞行技术等，专科专业：面点工艺、西餐工艺、烹饪与营养、烹饪工艺、食品科学与工程等，录取时一般应不受限制。”据一些曾接受卫生部咨询的专家说，出台这个通知，是在强烈呼声下的无奈之举，因为每年被体检刷掉的孩子实在太多了，他们需要一个红头文件撑腰。现实的案例告诉人们，在公民平等权问题上，劳动和行政关系的主体之间出现了某种紧张的对立。旁观的人们即使是用朴素的正义观念都已可以看出就业困境现象中的不合理性，而现行的法律制度更应当也必须做出某种程度的响应。这才是我们应该引起足够警醒和关注的关键和核心问题。(张玮：河南省图书馆)