原标题：公务员(微博)在营利性活动中所签订合同之效力
王美舒
公务员从事营利性活动的现象越来越普遍，与其相关的公务员在此类活动中所签订合同的纠纷也越来越多。本文从合同法第52条第5项及相关司法解释进行反思，并在利益衡量理念下，提出对此类案件中合同效力判定的模型，以期对司法有所裨益。
典型案例回顾及简评
案例一：2004年7月，原告某公司与某乡政府干部汪某签订了收购1000吨香橼合同，并向汪某支付了10万元定金。后汪某仅向公司提供了 588.342吨香橼，公司向汪某支付了76.17万余元货款，汪某扣回定金7.45万余元，剩余定金2.54万余元未返还给公司。双方协商未果后，该公 司向法院提起诉讼，要求汪某双倍返还定金5万余元。
当地法院审理后认为，被告汪某系国家公务人员，其与原告某公司签订收购香橼合同谋取利润的行为，违反了公务员法第53条有关公务员禁止“从事或 参与营利性活动”的规定，根据合同法第52条第5项规定，双方所签订的合同属无效合同。原告某公司要求汪某双倍返还定金的诉讼请求无法律依据，汪某收取原 告的余下定金应予返还。
案例二：某市人民法院法官丁某与当地一个体户俞某签订协议，约定合伙开设一家服饰店。俞某个人领取个体工商营业执照，丁某并未实际参与服饰店经 营管理。后两人关系失和，又签订了数份协议，仍未解决纠纷。俞某把丁某告上法庭，认为被告作为在职法官，与原告签订合伙协议严重违反了法官法等法律的规 定，同时认为丁某将服饰店的股份转让给她缺乏事实法律依据，要求确认双方当事人先后签订的合伙协议书无效。
当地法院审理后，驳回俞某的诉讼请求。俞某不服，向市中级法院提起上诉，请求二审法院依法改判。市中级法院二审认为俞某的上诉理由不能成立，作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
2007年6月，省检察院对本案提出抗诉，认为市中级人民法院的民事判决确有错误。省高院再审认为，合同法第52条第5项规定所强调的是违反法 律、行政法规的强制性规定的合同才能无效。而法官法第32条的规定属于管理性规范，丁某违反此法，应受相应的处罚，但其作为自然人进行的民事活动的效力， 应当依据调整平等主体之间财产、人身关系的民事法律规范来认定，违反法官法的管理性规定并不必然导致当事人的民事行为绝对无效。并非合同法第52条第5项 所强调的“强制性规定”，因此不得以法官法第32条的规定来判定合伙合同的效力，故检察机关的抗诉意见与申诉人俞某的申诉理由均不能成立。原二审判决认定 事实清楚，实体处理恰当，应予维持。
以上两个案例都涉及公务员（法官）在营利性活动中签订合同效力问题。实际上，公务员法第53条和法官法第32条本质上是相同的，即禁止公务员 （法官）从事营利性活动，但当这两条本质相同的强行规定被法官援引到合同法第52条第5项时，却被赋予了不同的性质，进而对合同效力产生了相异影响。但具 有同一性质、被赋予同一立法目的的规定，却在相近案件中具有了相异的性质，在逻辑上是不成立的。
对合同法第52条第5项及相关司法解释之反思
现实生活中，公务员从事营利性活动大体可分为三种：为补贴家用而进行小本经营；为了追求富足的生活水平而从事经营性活动，单纯地以自然人身份进入相关活动中，只是其本意并非牟取不正当利益；意图牟取不正当利益，从事经营性活动只是其进行受贿、贪污活动的掩体。
此时，如果基于维护公务员廉洁性的目的，将公务员法第53条和法官法第32条归入“效力性”强制性规定，则对第一类和第二类情形中的合同双方人有失公平，甚至有以国家强制力干预合同自由之嫌。
所以，将公务员法第53条和法官法第32条简单地归入任何一类强制性规定，都是极为不妥当的。
综上，仅从笔者关注的案件来看，合同法第52条第5项与《合同法解释（二）》第14条并未解决违反公法行为对合同效力影响的问题，甚至将其自身矛盾激化，使裁判者在面对这类案件时出现逻辑混乱或逻辑上的简单粗暴。
而最高法院也很快认识到这一点，在2009年7月7日印发的《指导意见》中不得不做出这样的要求：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互 冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。”这虽然在表面上依然维护《合同法解释（二）》上的分类，但实际 上已经用利益权衡代替了“效力性”和“管理性”这种简单轻率的分类。笔者赞同其将52条第5项归入第4项的观点，限于篇幅，不在此赘述。
公务员在营利性活动中所签订合同之效力判定模式
笔者认为，可以通过探寻一定的断案思维模式，通过平衡合同自由与禁止公务员从事营利性活动所包含的公共利益，来达至《合同法解释（二）》第14条所无法达到的效果。模式如图，基本步骤如下：
首先，根据涉案公务员工资水平、家庭生活水平以及合同标的等客观条件，将合同归入维持生计目的营利性活动合同、合法谋利目的营利性活动合同以及不法目的营利性活动合同，对应上文提到的三种类型的。
其次，维持生计目的合同并未损害公务员的廉洁性，为维护合同自由及交易安全计，应直接判定此类合同有效。而不法目的营利性活动合同，由于其以合同的外衣从事受贿、贪污这类触犯刑法的行为，损害公务员的廉洁性，也破坏了正常的市场秩序，应直接判定此类合同无效。
最后，对于谋利目的的营利性活动中的合同，则要在保护合同相对人利益的前提下，对涉案公务员从该合同中所获利益，与其因受到的行政、刑事处罚所 要承担的违法成本进行比较。若公务员承担的违法成本大于所获利益，则判定合同无效已无必要，为保护合同相对人利益及合同自由，应判定合同有效，此情形恰如 案例二。笔者认为，为防止此类合同向不法目的营利性合同发展，应当判定合同无效。同时，在现实生活中，此类合同中的公务员一般都会向合同相对方表明自己的 身份及自己利用该身份可提供的便利条件，故而此类合同中相对方在签订合同时对自己面临的风险明知，对其利益可不予保护，此情形恰如案例一。
