互联网周刊专稿：2001年2月22日，新东方学校收到北京市第一中级人民法院转递的诉状。ETS(美国教育测验服务中心)要求新东方为牟利而非法使用和销售ETS拥有版权的考试题赔偿100万元人民币。

　　ETS是世界上最大的私人教育考试服务中心，成立于1945年，其推广英语标准考试服务涉及181个国家。按照ETS的最新统计，1998~1999年间，全球共1100万人参加了ETS举办的各类考试，其中包括著名的GRE和TOEFL。

　　2001年1月30日，美国ETS的几位负责人联名发函到美国各大学，信中称：对所有来自中国内地考生的GRE和TOEFL成绩应持小心态度。“在当前特别重要地检查中国申请人的(其他)相关成绩。”

　　在这件事上，我个人认为，新东方学校应当为违反现行的知识产权法律而受到中国法院的惩罚，并支付赔偿。但是，ETS的问题更加严重，它正在利用知识霸权构成对发展中国家人权的入侵，它应当受到加倍惩罚。

　　在网上，我看到网民许多相互矛盾的反应。这些出于本能的反应大多没有将知识产权与知识霸权联系起来并区分开。而我认为问题的核心恰在这里，而不在民族主义等问题上。

　　对于知识经济来说，坚持知识共享与知识产权的制度均衡，涉及网络经济新秩序的核心。如果没有这种制度均衡，知识产权就会疯涨并助成知识霸权、扩大数字鸿沟、破坏可持续发展的基础。而只有针对新经济进行制度创新，才能达到这种均衡。为此，必须对知识产权等方面的国际规则作出适当的调整。

　　今天，这件事跟网络的关系，似乎仅限于其中的一方，曾接受联想5000万元(50%的股份)合作建立了新东方教育在线(www.TOL24.com/TOL24.FM365.com)；明天，人们会发现，整个网络世界的规则，都在亚都、新东方这一个个阵地的失守中被他人神不知鬼不觉地私订了。

　　丢了游戏规则，我们所能做的事，将只剩下这一件—玩完！

　　新东方“扶正”和ETS“去邪”的深意

　　评判这个案例有两个原则：信息资源共享原则和知识产权保护原则。这两个原则应当平衡。

　　对于新东方学校来说，它行为中的问题，集中表现在两点上，一是使用了ETS未经授权的考题资料，二是这些资料中有ETS的在用题。两个问题的性质又不同。

　　未经授权使用，但是否就是非法使用。这点要根据法律决定。我国《著作权法》第22条规定了12项“合理使用”的情况，属于虽非“授权使用”，但却在“合法使用”范围之内。我国《计算机软件保护条例》第9条第3款也规定了“在不损害社会公共利益的前提下，以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利”，同时第22条又规定“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬”。版权保护的国际公约如《伯尔尼公约》中也曾规定，发展中国家可以有条件地限制对作品的保护，以便于教育领域中的教学、学习和研究之目的。合理使用反映了信息资源共享的原则，是合法的。

　　我发现，在这个案例中，将“未经授权”等同于“违法”，是一种社会普遍存在的法盲意识。我注意到，在ETS的那封信中说的是，“我们已经意识到在中国地区有人盗用和未经授权使用具有版权的GRE和TOEFL资料”(theft and unauthorized use of copyrighted GRE and TOEFL materials)，新东方的译稿是“非法盗用”，一位中立人士译为“未经授权，非法盗用”，都没有把概念搞清楚。又如，一位记者写道：“艾文先生的意思很清楚，我不管你是怎么得到的试题，未经授权就是违法的。”谁说“未经授权就是违法的”？theft与否，要由法院裁定。至于为什么“未经授权”，可能既有授权对象方面的问题，也有授权者方面的问题。

　　第二点，“在用题”问题上，ETS方面认为，“就GRE综合考试而言，这种培训使用了仍在重复使用着的考题”。如果确实如此，是非似乎就比较分明了：你新东方怎么能将人家正准备出的题透露出去呢？但反过来一想，新东方怎么能知道哪些题要出，哪些题不出呢？而且ETS自己出售的复习资料中，是否就没有“仍在重复使用着的考题”呢？如果是这样，别人岂不拿你的复习资料进行考题排除，因而泄露了你的考试范围？据北京太诚律师事务所徐彬律师说：“遍查中国和美国的法律条文，并未找到关于使用历史性考题复习准备考试是一种作弊行为的规定。”

　　我主张信息资源共享与知识产权保护的制度均衡，本身就包含了承认现阶段知识产权合理性的意思。也就是说，我并不认为一说共享，就意味着现在可以无视知识产权，随意复制信息和知识产品。正是在这个意义上，我认为，如果构成非法使用，为了保护ETS的知识产权，新东方应当承担相应责任。

　　问题的另一面是，我们说保护知识产权，不等于说这种保护是无限的、绝对的。将知识产权绝对化，损害了信息资源共享的正当社会利益，就成了知识霸权。正如一位从事英语教学的业内人士说的：“是否可以说，ETS在利用它的英语考试中的权威地位以知识霸权来压人呢？”

　　我认为事实就是这样。ETS的知识霸权倾向在这件事里，至少从三个方面表现出来：

　　首先，ETS在中国境内搞版权垄断，并且为破除这种垄断附加不合理条件。前者表现是，“在美国本土和世界上许多国家，比如亚洲的日本、韩国，ETS都授权并出版了GRE考题。在中国，尽管许多国内机构多次要求ETS授权历史性考题在中国正当的渠道出版发行，但屡遭拒绝。不管你是什么样的单位同ETS谈版权，ETS不仅不谈，连个回信都没有”。其中包括新东方曾重金聘请了美国著名的知识产权专家和律师与ETS进行联系，但ETS始终没有作出积极的回应。后者表现是，ETS一方面表示“愿意继续推动一些合作计划”，另一方面却强调“这些努力因为我们不得不起诉新东方而受到影响。在这场诉讼案解决前，这些工作必须停下来”。

　　其次，ETS利用垄断牟取不公正竞争的利益。如果ETS纯粹是因为反对任何国家、任何人利用其历史考题资料也罢了，但它实行的似乎是双重标准，“印度、日本、韩国等绝大多数国家都有ETS授权的TOEFL、GRE考试资料出版商，学生可以用合理的价格买到二三十套考试复习题”；偏偏在中国，它一方面反对新东方这样做，一方面却在以“几十美元(300多元人民币)一本书、邮费，还有来回几个月的等候时间”的条件自己在做，由于有这种利益，掌握着“重复使用着的考题”的选择标准，就显得更像是一种为垄断而设置的门槛。

　　最后，ETS承担的公共责任与企业垄断收益严重不对称。我认为，垄断企业如果肯承担相应的社会责任，垄断本身并不是问题。ETS的考试作为入学资格，具有某种垄断性，这是考试的标准性本身决定的，无可厚非。但是，一个垄断企业，必须承担与其排他性造成的社会损失(负外部性)相称的社会责任(正外部性)。美国的Truth-in-testinglaw(考试真实性保障法)要求出题机构阶段性地公开其考题给公众。这就是垄断性的出题机构应承担的起码社会责任。对发展中国家承担这个责任，ETS还要讨价还价，这是第一个不负责任。

　　ETS明明承认问题的范围有限，“我们也没有办法知道哪些考生利用了这种优势，因此我们想强调指出我们无意在此对任何特定考生的成绩提出置疑”，但解决问题却扩大范围，“我们在此督促你们审慎对待来自中国的所有GRE和TOEFL考生的考试成绩”，甚至以“如果ETS的考题没有获得保护，GRE和TOEFL考试的计划将会受到威胁”相威胁，将与新东方的矛盾，扩大到对所有中国考生的矛盾；将GRE上的问题，扩大到TOEFL；将考题问题，扩大到考试本身。这是以同更大范围社会利益对立的方式为企业有限的私利谋取筹码，是所负责任与应享权利的严重不对称。这是第二个不负责任。

　　这样不负责任的企业，是否具有垄断的合法性资格是值得疑问的。如果美国的法律在保护这种“不合法性”，那就是国家在搞知识霸权。

　　虽说各打五十大板，但我认为问题主要出在ETS，而不是新东方。新东方的问题是要“扶正”。新东方形式上是侵权者，但它是想“改邪归正”而不可得，被人家按着头非要“矫枉过正”不可。ETS的问题则是要“去邪”。ETS在借知识产权的名义“捞世界”，企图通过知识霸权，将社会公益的一部分转化为一己的超额利润，正如亚里士多德所说的：“过度便是邪恶。”过了正，就是邪，因此必须“去邪”。

　　这样一看，ETS起诉新东方具有典型的象征意味，这是21世纪世界知识经济新秩序的一个预演：在数字鸿沟的两边，一边可怜巴巴想当个正常人而得不到获取信息和知识的应有权利；另一边却得寸进尺，将知识产权扩大为剥夺对方基本人权的知识霸权，把对方变成知识奴隶。

　　在知识这杆天秤上，如果离开了代表社会利益的知识共享这一边做平衡，知识产权立刻就会成为知识霸权的帮凶。寻找知识共享与知识产权的平衡点，是21世纪“以知识为基础的经济”的新秩序的核心。一旦失序，就会导致数字鸿沟不可避免地扩大和世界的不可持续发展。

　　从这个意义上说，我认为此事与民族主义根本无关，是一个国际性的“主义”问题。今天，我们容忍

　　ETS利用单方面制定的规则把新东方剥夺干净，这种事情发生多了，明天，知识富国会利用单方面确立的秩序把知识穷国剥夺干净。

　　知识霸权排斥知识产权---知识共享

　　徐彬律师在谈到新东方这个案子时指出：“ETS对TOEFL和GRE等试题享有版权，在中国同样应当遵守国际公约的规定，满足公众对知识和信息的需求，鼓励知识的传播，向中国出(让)版权，而不应当违背国际法成为一个知识和信息的垄断者、霸权者。”一针见血地指出“霸权”这个要害。

　　知识霸权，是方兴东首先提出来的。他将“信息时代知识霸权的典型形象”界定为：“完全是基于自己、

　　在市场上的强大控制权，而竭力谋求自己利益的结果，无须顾及需求方(用户)的要求和竞争(整个市场和产业)的存在。”“信息时代，知识经济的首要敌人是知识霸权，知识霸权是知识经济无法自我缓和的症结。”“用一句话来说，霸权的本质就是掠夺，尤其是对弱小者的掠夺。”“霸权就是垄断的高级阶段，违背公平竞争原则，破坏社会资源的优化配置，阻碍技术和经济的发展，损害消费者利益。”

　　但并不是所有人都承认有“知识霸权”这回事，尤其是从事知识产权保护方面的人士。北京大学法学院教授韦之2000年12月15日在《知识霸权之反思》一文中就提出不同看法。他认为，“知识产权绝对不是一个垄断的权利”。“知识产权中‘知识’与知识霸权等通常意义上的‘知识’不是一样的”，“知识产权不是垄断的权利，但它有这样一种导致垄断的倾向，与所有的财产权一样。因为这个制度允许社会成员利用它来实现自我，聚积财富，就不可避免地有垄断的趋势”。

　　我认为问题的症结不在于垄断还是非垄断，而在于把知识当作生产要素进行制度安排时，保护(专有)与共享(共有)两种制度安排，哪一种能够达到帕累托社会最优。

　　汪丁丁在《知识产权垄断利润反暴利法案》一文中，有一个我认为比较好的描述： 　

　　对知识产权实行严格的保护会产生两种不同的效果:(1)为国内人力资本积累和知识密集型产品的开发提供强烈的激励;(2)抑制了国内市场对知识密集型产品的需求(因为这类“知识”的使用变得很昂贵)。从这两种效果又会引发进一步的效果:(3)当对人力资本的激励足够大从而人力资本的增长和国内知识产品的开发速度足以抵消保护知识产权所产生的对需求的抑制作用从而导致知识密集型产品的价格不断下降时,知识生产过程的“规模经济效应”就会不断增长,专业化程度也就不断提高,而专业化意味着人力资本的进一步积累,于是知识产品的使用与生产可以进入良性循环;(4)如果上述的效果(1)无法抵消效果(2)的影响,那么由于与此项知识有关的经济的规模不断萎缩,知识产品的价格将不断上升,从而迫使知识产品的使用与生产进入一个恶性循环。

　　王红旗一个说法也十分到位：“知识产权乃是知识拥有者制定的，并且专门用来对付知识不拥有者的，或许这属于人权领域的知识歧视。对于中国来说，由于我们正处于发展中国家的上升阶段。为此，我们既要支持知识产权的合理的一面，也要批评、反对并抵制知识产权不合理的一面，特别是要揭露发达国家的‘知识暴利’行为及其‘知识歧视’行为，而不应当天真地全盘接受西方人的知识产权说教。如果知识产权不平等，那么经济人权也不可能平等；事实上，今天世界的富国与穷国的贫富差距是如此之大，因此仅仅在奢谈政治人权，显然是不可能真正解决问题的，而且也是虚伪的。”

　　脱离具体历史阶段和国际背景，将知识产权神圣化的结果，就会为知识霸权打开了潘多拉的盒子，导致新秩序的失衡。

　　上海交通大学知识产权研究中心主任陈乃蔚教授日前提出，随着知识经济发展，知识资源共享与知识产权保护的冲突将愈益严重，知识产权保护的观念急需更新。陈乃蔚说，在知识经济时代，知识含金量的提高，对知识产权提出了如何兼顾知识的公有性和专用性的问题。一方面，知识创造者的权利和利益必须得到保护；另一方面，这种保护不能过度，否则可能影响知识的传播和扩散，阻碍社会发展和进步。

　　一些知识产权专家出于本位利益，一听人家说知识产权的不是，就暴跳如雷，学术高压+道德污辱一齐招呼。对此，我想借江泽民主席2000年11月16日一句话正告之：“应根据新的形势，对知识产权等方面的国际规则作出适当的调整。在切实保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进步带来的利益。”《互联网周刊》名誉主编姜奇平