2013年国家司法考试大纲解读之民法(7)
第四十三条 试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。
【命题思路】
试用买卖合同，注意以下几点：
(1)买受人的认可具有溯及力。买受人在试用期间内认可的，可同溯及自成立时生效。
(2)买受人的认可：买受人的认可是形成权，认可的方式包括：明示认可、以退订的方式认可、以单纯沉默的方式认可。
(3)买受人拒绝认可的效果：一是买卖合同确定不发生效力；二是买受人应当返还标的物，并不支付标的物的使用费。(注意：买受人的拒绝亦属于形成权。)
八、其他问题
第四十四条 出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：
(一)买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；
(二)买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。
第四十五条 法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。
权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。
第四十六条 本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定，与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。
本解释施行后尚未终审的买卖合同纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
《计算机软件保护条例》2013年修订法条新旧对照
| 条号 | 原条文 | 修订后条文 |
| 第24条 | 除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任： (一)复制或者部分复制著作权人的软件的； (二)向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的； (三)故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的； (四)故意删除或者改变软件权利管理电子信息的； (五)转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。 有前款第一项或者第二项行为的，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款；有前款第(三)项、第(四)项或者第(五)项行为的，可以并处5万元以下的罚款。 |
除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任： (一)复制或者部分复制著作权人的软件的； (二)向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的； (三)故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的； (四)故意删除或者改变软件权利管理电子信息的； (五)转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。 有前款第一项或者第二项行为的，可以并处每件100元或者货值金额1倍以上5倍以下的罚款；有前款第三项、第四项或者第五项行为的，可以并处20万元以下的罚款。 |
《著作权法实施条例》2013年修订法条新旧对照
| 条号 | 原条文 | 修订后条文 |
|
第36条 |
第36条有著作权法第47条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以处非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款。 | 有著作权法第48条所列侵权行为，同时损害社会公共利益，非法经营额5万元以上的，著作权行政管理部门可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款。 |
最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
2013年修订法条新旧对照
| 条号 | 原条文 | 修订后条文 |
| 第2条 | 专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。 | 专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。
最高人民法院根据实际情况，可以指定基层人民法院管辖第一审专利纠纷案件。 |
【经典试题】
1.甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均己付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。关于乙公司与丙公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力，下列表述错误的是：
A 乙公司可以主张其与丙公司的买卖合同无效
B 丙公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效
C 乙公司可以主张其与丁公司的买卖合同无效
D 丁公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效
答案：ABCD
解析：本题考的是《买卖合同解释》第3条。乙、丙间的挖掘机买卖合同以及乙、丁间的挖掘机买卖合同均属因无权处分订立的买卖合同，不存在其他效力瑕疵，因此，乙、丙间以及乙、丁间的挖掘机买卖合同均属有效。故A项错误，当选；B项错误，当选；C项错误，当选；D项错误，当选。
2.甲公司将自己所有的10台机器出租给了乙公司，乙公司未经其同意，将其低价出售给知情的丙公司，丙公司又将其出租给丁公司。丁公司对上述交易过程完全不了解。下列哪些选项是正确的？
A。丙、丁之间的租赁合同有效
B。甲公司有权请求丁公司返还机器，并且无须补偿其任何损失
C。甲公司有权请求丁公司返还机器，但是应补偿其损失
D。甲公司无权请求丁公司返还机器，但是丁公司应当补偿甲公司的损失
答案：AB
解析：乙将机器出卖给丙属于无权处分，丙为恶意，不能取得机器所有权。甲是所有权人，丁相对甲为无权占有人，故甲可对丁行使返还请求权。故B项正确；C项错误；D项错误。丙将机器出租给丁，属于擅自出租他人之物，应优先适用《合同法》第228条，丙、丁的租赁合同有效。
3. 甲将其1辆汽车出卖给乙，约定价款30万元，乙先付了20万元，余款在6个月内分期支付。在分期付款期间，甲先将汽车交付给乙，但明确约定付清全款后甲才将汽车的所有权移转给乙。嗣后，甲又将该汽车以20万元的价格卖给不知情的丙，并以指示交付的方式完成交付。下列哪一表述是正确的？
A。在乙分期付款期间，汽车已经交付给乙，乙即取得汽车的所有权
B。在乙分期付款期间，汽车虽然已经交付给乙，但甲保留了汽车的所有权，故乙不能取得汽车的所有权
C。丙对甲、乙之间的交易不知情，可以依据善意取得制度取得汽车所有权
D。丙不能依甲的指示交付取得汽车所有权
答案：B
解析：根据《合同法》第134条规定，在保留所有权买卖中，买受人取得所有权附生效条件，须所附生效条件成就，买受人才能取得所有权。故A项错误；B项正确。
在保留所有权买卖中，在所附条件成就前，标的物所有权仍归出卖人。但是，买受人享有期待权。仅在出卖人行使取回权后，买受人未在回赎期间内回赎的，出卖人才享有再次出卖的权利，在此之前，出卖人擅自将标的物出卖给第三人的，属于侵害附条件权利的行为。本题中，保留所有权买卖没有登记，所以，第三人若为善意，具有取得标的物所有权的可能性，甲作为所有权人将汽车出卖给丙，不能就说是无权处分，自然没有善意取得适用的空间，故C项错误。
甲以指示交付的方式交付标的物，若丙为善意，仍能取得标的物的所有权，只是乙的期待权仍不消灭，若乙完成了约定条件，应确定由乙取得所有权，丙己经取得的所有权因此消灭。所以，D项错误。
4.曾某购买某汽车销售公司的轿车一辆，总价款20万元，约定分10次付清，每次两万元，每月的第一天支付。曾某按期支付六次共计12万元后，因该款汽车大幅降价，曾某遂停止付款。下列哪些表述是正确的？
A 汽车销售公司有权要求曾某一次性付清余下的八万元价款
B 汽车销售公司有权通知曾某解除合同
C 汽车销售公司有权收回汽车，并且收取曾某汽车使用费
D 汽车销售公司有权收回汽车，但不退还曾某己经支付的12万元价款
答案：ABC
解析：《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。“据此，在分期付款买卖合同中，当买受人未支付的到期价款达到标的额的五分之一以上时，出卖人有权选择行使以下权利：1.解除买卖合同，并要求买受人支付使用费；2.要求买受人一次性支付剩余的全部价款。故A项正确，B项正确，C项正确。