知识点及实例

　　一、民事法律行为的概念

　　(一)法律行为的本义

　　法律行为一词源于德国民法典，萨维尼给出的定义是“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”，大多数法学家接受了这一定义。这一定义强调了法律行为的意思表示要素与所产生的私法效果。

　　1.意思表示

　　意思表示是法律行为不可缺少的核心构成要素。如果法律行为能够产生主体预期的后果，按照当事人的意思安排他们之间的权利义务关系，当事人必须要能够自主作出意思表示，而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。法律行为与事实行为的根本区别即在于当事人是否做出了意思表示且这种意思表示是否能够产生拘束力。在一些事实行为中，当事人也可能对其行为后果有一定的意思但没有表达于外(如先占)，也有的对其行为后果有一定的意思而且也表达于外了(如自助)，但由于不符合法律行为的本质要求而不能发生相应的法律效力，只是产生了法律直接规定的法律后果，因此并不被认为是意思表示。可见，在事实行为中，意思表示是不被考虑的。

　　2.私法上的效果

　　法律行为并不是可以引起任何法律上的效果的，而仅仅是可以产生私法上的效果，而且这种私法上的效果不是法律直接规定的效果，而是当事人所意欲发生的法律效果(此正是意思自治的精髓所在)。

　　3.关于合法性

　　还要指出的是，萨维尼的这一经典定义表明法律行为本身不含有“合法性的要求”。在法律行为的构成中强调合法性的要求，将不适当地突出国家对民事主体行为自由的干预，限制了私法自治。法律行为的本质不在于其合法还是非法，而在于意思自治。在法律行为的构成中强调合法性的要求，不仅人为地造成许多概念上的冲突，而且人为地形成了民事行为、民事法律行为、民事违法行为等多个概念，反而使得法律行为与事实行为的区别趋于模糊。

　　实际上，合法性仅仅是法律行为的效力判断要件(标准)，而非其本质构成要件。在确定法律行为的效力时必须要强调合法性要件，即“不违反法律、行政法规的强行性规定和社会公共利益或社会公共道德”。这样，既严格确立了法律行为的生效要件，又严格区分了其效力规则(生效要件)与成立规则(构成要件)。

　　【例】甲、乙二人就毒品买卖事宜达成了意思表示一致，我们就可以说该买卖合同行为已经成立了，但该买卖行为并不能生效。

　　这样，德国民法上的民事法律事实体系图示如下：

图1

　　(二)我国《民法通则》上的民事法律行为

　　《民法通则》上的民事法律行为一词取于德国的法律行为，被定义为“公民或者法人设立、变更或终止民事权利义务的合法行为。”(《民法通则》第54条)可见，《民法通则》将合法性要求作为民事法律行为的构成要件来规定的。既然民事法律行为必须是合法行为，因此对于那些无效的法律行为、可撤销的法律行为、效力待定的法律行为就无法包容，就只能在民事法律行为之上再抽象出一个上位概念：民事行为，其在外延上包括了合法的民事行为(即民事法律行为)、无效的民事行为、可撤销的民事行为、效力待定的民事行为。如此，中国民事法律事实的体系图示如下：

图2

　　根据《民法通则》，所谓“民事行为”，是指民事主体在民事活动领域内基于其意志所实施的，能够产生一定民事法律后果的行为。但是，并非一切民事行为都是民事法律行为。其中，只有具备法律规定的有效条件的民事行为，才具有法律确认的活律效力，产生行为人预期的法律后果，属于民事法律行为。而不具备法定有效条件的民事行为则不具有法律效力，不产生行为人所追求的法律后果，或者通过当事人依法行使变更权或撤销权导致其效力的变更或者消灭。所以，民事行为与民事法律行为在形式逻辑上是包容概念的关系，即民事行为包括民事法律行为，无效民事行为，可撤销、可变更的民事行为以及效力待定的民事行为。

　　民事行为属于民事法律事实的一种，与其相对应的是事实行为。所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。

　　依照《民法通则》的规定，事实行为分别包括债权法上的侵权行为、无因管理行为、部分不当得利行为、正当防卫行为、紧急避险行为及自助行为等，物权法上的遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为、先占行为、添附行为等，知识产权法上的创作行为、发明创造行为等。

　　依民法通说，民事法律行为主要包括合同行为、遗嘱行为、婚姻行为、收养行为以及其他行为。

　　【提示】理解民事法律行为与合同行为、民事行为的关系，是正确认识《民法通则》第58-59条的规定与《合同法》第52-54条的规定的适用关系的理论前提。民事行为是民事法律行为的上位概念，民事法律行为又是合同行为的上位概念，所以《民法通则》的规定原则上亦适用于合同行为，但《合同法》与《民法通则》规定不一致的，在合同行为领域，应以前者为准，此系特别法优于一般法的原理的应用。

　　(三)民事法律行为的再定位

　　《民法通则》将民事法律行为定位于合法行为，产生了许多逻辑混乱和不合理的现象。比如，合同既然属于民事法律行为的一种，本身应该是合法的行为，但合同又有无效的合同、可撤销的合同以及效力待定的合同的分类，逻辑混乱可见一斑。不难看出，将民事法律行为定位于合法行为，在逻辑上是行不通的。当然，更大的问题还在于这一立法概念体现的是当时的民事立法更强调国家意志而不是当事人的意思自治。随着我国民事立法技术的进步与立法思想的开放、开明，这一立法概念应该到了被摒弃的时候了。

　　未来民法典上的民事法律行为的含义将不再当然包含合法性要求，其在民事法律事实体系中的地位和其自身的外延如下图所示：

图3

　　这样，民事法律行为作为民事法律事实中行为的一种，具有如下三项特征而区别于其他各类民事法律事实。

　　1.民事法律行为是一种产生、变更、消灭民事权利义务关系的行为

　　这样，在法理学上，民事法律行为作为法律行为的一种，就与行政法律行为、民事诉讼法律行为、刑事诉讼法律行为等相并列。在此，理解民事法律行为的外延就不再着眼于其合法性，而在于其引起的民事法律后果。

　　2.民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素

　　意思表示是指行为人追求民事法律后果的内心意思用一定的方式表示于外部的活动。比如，旅客在饭店将其要下榻某一房间的想法用口头方式告诉前台接待人员的表示就是意思表示。缺少民法所确认的意思表示的行为就不是民事法律行为。

　　【例】邀请朋友看电影也是人的有意识的行为，但它所表达的意思并非追求民事法律后果，不属于意思表示，故不构成民事法律行为。

　　3.民事法律行为能够实现行为人所预期的民事法律后果

　　民事法律行为是一种目的性行为，即以设立、变更或终止民事法律关系为目的。这一目的是行为人在实施民事法律行为之时所追求的预期后果。基于法律确认和保护民事法律行为的效力，行为人所追求的预期后果必然可以实现。可见，民事法律行为的目的与实际产生的后果是相互一致的。这一特点使得民事法律行为区别于民事违法行为。民事违法行为(如侵权行为)也产生法律后果(侵权责任)。但是，这种法律后果并不是行为人实施民事违法行为时所追求的后果，而是根据法律规定直接产生，并非以当事人的意思表示为根据。

    更多信息请访问：新浪资格考试频道