第1页:基本信息 第2页:序言 第3页:法律推理模式 第4页:先例推理 第5页:确立先例的规则 第6页:约束力的意义：形式意义上的约束 第7页:约束力的意义：实质意义上的约束 第8页:原则推理 第9页:类推推理 第10页:一致性地扩张（适用） 第11页:体系一致性 第12页:专业文献中确立规则的推理 第13页:假设推理

　　普通法中，类推推理有时会被认为就是比较一下案件之间的异同而已，或是 “例推法”（reasoning “by example”）。如果这些观念准确地反映了现实，那么我们就可以认为类推推理与先例推理和原则推理在性质上截然不同，因为后两者都归结到某些标准上来。然而，上述观念并不准确。类推推理与先例推理和原则推理之间的区别仅限于形式。

　　第一种观念，即认为普通法中的类推推理仅是比较案件之间异同的看法，其 显而易见。假设⑴在1987年的1月1日，⑵一名制造商 ⑶是制造水泥搅拌机的 ⑷在克利夫兰（Cleveland） ⑸销售一台水泥搅拌机 ⑹卖给了一名机器销售店的经营者 ⑺此经营者亦在克利夫兰 ⑻该经营者在3月1日 ⑼在使用这台机器的时候手部受伤 ⑽（伤害是）由这台机器的缺陷导致的。法院认为根据严格产品责任原则制造商是应该承担法律责任。现在出现了第二起案件，它与第一起案件的惟一区别就在于伤害不是由机器的缺陷造成的。这两起案件之间有九个相似之处，只有一处区别，但显然这处区别具有决定意义，即使二者之间再加上九十个相似之处，也仍不能撼动这处区别的决定性地位。在普通法中，并不是比较一下异同就能断案。75

　　第二种观念，即认为普通法中的类推推理是由“例推法”构成的，是艾德华·列维所著的《法律推理引论》（An Introduction to the Legal Reasoning）76（译者注：该书由Edward H. Levi著，中国政法大学出版社2002年出版中译本。）一书的核心。该书以描述了类推推理的和普通法中以这种方式来进行的所有推理而见长。列维论述了一系列制造商过失责任的案例，来说明这种推理观念，特别是在美国纽约的马克皮尔森诉别克汽车公司案77和英国的多纳休诉史蒂文森案78中更是将其推向了极致。19世纪早期有这样一项规则：缺陷产品的制造商只对他的直接购买者承担法律责任，除非产品即使在制造时万分谨慎但仍是一种具有“本质危险” 的产品，才能排除在这些规则之外。根据这条规则，英国和纽约的法院不支持要求缺陷产品的过失制造商承担法律责任，这包括以下情况：一辆有缺陷的马车，一台有缺陷的圆形锯床，一盏有缺陷的油灯，一个有缺陷的锅炉，和一盏有缺陷的焊接用喷灯，等等。但是，法院却要求另外一些制造商承担法律责任，这方面的案例有看上去是药品而实际上是毒药的产品，一个有缺陷的咖啡炉，一种有缺陷的洗发剂，一个有缺陷的装有含有二氧化碳的苏打水的瓶子，和一个有缺陷的脚手架等。在20世纪的早期，美国法以马克皮尔森案为先导，英国法以多纳休案为契机，都在实质上揭去了给制造商的特殊保护，允许对由过失制造的产品造成的伤害提出诉讼，而不考虑这个产品是否存在“本质危险”。

　　列维用这种简述作为一个范式案例，他认为普通法是通过“例推”的方式发展起来的，而且是惟一的方式。

　　具体而言，这一过程分为三步：首先要提炼出个案之间的相似之处，然后总结出先例中蕴含的相关法则，最后再将此相关法则适用于当下的个案之中。这对法学来说，算是必需的推理方法，……

　　那么法律的论坛所要求的是什么呢？它所要求的是展示彼此对抗的例证。法院必须要看到对抗性的例证，然后诉争双方及相关社区的利益才能得到保护。79

　　有观点认为法律的发展是通过从一般性的命题之中推理而来的，而不是通过例子之间的比较，列维对这种观点倍加讽刺。

　　反对者可能会认为，我对法律推理的这种分析过于强调个案间的比较而忽略了那些被创制出的法律概念。……

　　这样一个过程……与整个法律体制表面所宣称的那套东西背道而驰。所以看来不可避免的是……思维将会逃往某个总括式的规则，……但实际这只是一种毫无用处的规则，因为它所谓的起作用不过是在一个它不会有任何意义的层面上起作用罢了。……它只能装点一下门面，但却可以产生相当的误导。特别是在一个概念已然瓦解而例推法行将确立一个新的概念之际，那些教科书的作者，虽然他们对旧有规则的虚伪一面有着相当的了解，却仍然会炮制出新的、同样的模糊、同样的没有意义的概念，而忘记了法律的过程并不是在规则的层面而是在一个低得多的层面进行的。80

　　在海文诉潘德案（Heaven v. Pender）81中，M·R·巴汝德（M. R. Brett）法官提出了同意意见，阐述了一项预示马克皮尔森案和多纳休案的一般性的原则：无论何时，提供货物或器械以供他人者均应认识到，除非运用就所提供器物时尽普通的注意（ordinary care）及使用普通的技能，否则该器物将有损害其使用者或使用者财产的可能，那么供方有义务使用普通的注意和普通的技能。但是列维对这一意见大加奚落。列维说，这就是巴汝德法官提出的所谓“飞跃”，他“倾向于在可以为案件归类的法律类别时找到一项更高的规则。” 82列维说捏造出规则的手法十分拙劣，会让人认为“根据归纳推理的逻辑，在两个假定导致相同的前提时一定会有一个包括了这两个主要假定的更远更高的假定。” 83

　　马克皮尔森案也遭到了同样的批评：

　　但如果认为本质危险概念的瓦解可以使现已在适用的过失规则这一类的规则上升为一般规则，那可就大错特错了。……这样的见解与巴汝德法官的意见实大同小异。过失这一概念本身只有经由它所涵盖的例证方能获得意义。……而例证法的推理将决定它的到来。84

　　列维的立场被误解了。可能正是那个例子在直觉飞跃中起到了一定的作用。然而，法院不能这么做。法院必须要以符合一定标准的客观理由来证明他们做出判决的正当性，而且法院要否决那些不能以这种方式来证明正当性的直观的结论。在一个标准的文本中，用于辩解的推理只能依据一定的标准来进行，而“例证法”，正如前面所说的，事实上是不可能的。推理，不能只根据例子而在第一次中不援引从例子中归纳出的衡平法准则或是规则（或是，同样的，在第一次中不推论出例子代表什么样的衡平法准则或规则），就来证明一个标准结论的正当性。85

　　事实上，在标准文本中，例子可能并不会导向直观的发现。假想有一个非常大的屋子，里边只有一些有缺陷的产品：左手边摆着一辆马车，一把圆锯，一盏油灯，一个锅炉，一盏焊接用喷灯；而在右手边放着一个咖啡炉，一瓶洗发剂，一个装有含二氧化碳的苏打水的瓶子，一瓶看上去是药品而实际是毒药的东西，和一个脚手架。中央是一个有缺陷的电烤炉。我们请进一位法官，跟他讲明：只有他决定了这个烤炉到底应该归类到哪一边，他才能走出这间屋子。要是他没喝毒药安乐死，那么他多半也会变疯，更别提他的肚子会饿扁了。如果我们把相关情况介绍给他，说右边东西的制造商有义务赔偿受害人，而左边东西却恰恰相反，要求他根据其中的推理，给出锅炉制造商是否承担责任的判决，那么想必最终的结果也如此。

　　特别具有讽刺意义的是，列维本来想通过分析马克皮尔森案之前的案例来说明他的理论。因为他涉及到的案例大多数，甚至都不是“例推法”来推理。在卢西诉克卢特案86中，法院并没有判决一个过失制造了有缺陷的蒸汽锅炉的制造商免除责任，理由是（从性质上来看，）蒸汽锅炉与圆锯可归于一类。在斯塔特勒诉乔治·A·雷制造公司案87中，法院并未判决由过失制造有缺陷的咖啡炉的制造商来承担法律责任，理由是咖啡炉与脚手架性质相同。而且，这些案例，及马克皮尔森案之前的案例都试图从一条法律规则中进行推理。因为该规则既不具有社会一致性，又符合一项不一致、几乎不连贯的例外，在马克皮尔森案之前的案例并没有提供一个法律推理的范式，而是提供了一个反常的法律范式，这种范式说明了法院试图根据一项不具有社会一致性的参差规则进行推理会产生多么大的麻烦。

　　如果普通法中的类推推理既不是比较案例异同，又不是例推，那么它到底是是如何运行的呢？实质上，普通法中的类推推理，就像先例推理和原则推理一样，是一种根据一定的标准进行的特殊推理。像其他两种推理的过程一样，普通法中的类推推理分成几种模式。核心模式是类推推理是区别过程的一个镜像。在区别的过程中，法院通常是以一项规则为开端，这项规则是在一个先前的案例中被宣告的，而且可以明确地适用于手头的案件之中，然后（法院）就可以根据充分的理由对手头的案件给予不同的处理。这样，法院就可以用区别处理的方式来重新阐述这项已宣告的规则（或阐述一项例外）。在类推推理中，法院通常是以一项在先例中宣告的规则为开端，而且这条规则明确不能地适用于手头的案件之中，然后（法院）就可以因为理由不充分而决定不给予手头的案件以不同的处理（结果）。这样，法院就可以用相同的处理方式来重新阐述这项已宣告的规则（或阐述一项新规则）。