第1页:基本信息 第2页:序言 第3页:法律推理模式 第4页:先例推理 第5页:确立先例的规则 第6页:约束力的意义：形式意义上的约束 第7页:约束力的意义：实质意义上的约束 第8页:原则推理 第9页:类推推理 第10页:一致性地扩张（适用） 第11页:体系一致性 第12页:专业文献中确立规则的推理 第13页:假设推理

　　法律实务中存在这样一个问题：遵循先例原则的效力与决定法院确定先例代表什么样的规则时使用的自由裁量权的程度成反比。这个问题往往引起了某些评注家们的兴趣，他们总是想方设法造出一些机械、呆板的规则，试图以此指导法院如何做出判决。这些评注家想以此表明：在这个问题上，决定法院丝毫没有自由裁量权。即使那些没有杜撰出此类规则的评注家，也是动不动就使用专业术语，以此来表明决定法院的自由度受到诸多方面的限制。比如，许多评注家和法院就经常提到要对先例进行“解释”，这难免造成一种假相：如果后来的案件发生在对先例做出决定之前，那么决定法院就会站在先例法院的位置上来考虑如何处理该案。这种术语的使用实际上起到了误导的作用。的确，一家决定法院经常采纳在先例中明确提出的规则。另一方面，即使在决定法院重新阐释一项先例明确确立的规则时，法官们实际上是在尽量想像先例法院如果遇到这起案件会如何处理。约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）曾经指出：

　　认为被修改的规则是原来法院意想中已有但未能清楚表述出来的规则是一种颇能吸引人的说法。而且常常也就是这么回事。[先例]法院有可能……受到了[一些在第一起案件中出现而在第二起案件中没有出现的因素]的影响，但是，也许他们把这些因素想当然了，这样一来，他们在判决中就忽略了这些特征，而没有把这些理由体现在判决之中……在表述规则时，法院可能、并且经常粗心大意。1

　　然而，若允许解释者重新表述或是完全重新诠释法律文本，会产生出非常奇怪的解释来。但这正是决定法院处理先例的权力所在。而且，“解释”（interpretation）这个术语通常也具有误导性地表明先例法院的意图仍在起作用。所以，拉兹进一步指出：

　　只有以与证明原来规则正当性的推理方式相同的方式进行推理，修改的规则才能证明其正当性。……在基本推理上和适用原来的文本时，判决理由具有约束力。然而，如果法院保持着基本的推理，那么法官们就可以对规则大加修改，以适用法律文本中不同的上下文。2

　　然而，反复适用先例中所采纳的法律规则时，每次适用的原因可能与当初先例中适用此规则的原因大为不同。3实践当中，却定一个先例代表什么样的规则，首先考虑的不仅是由文本语言所昭示的意图，还要考虑与先例有关的专业文献，先例判决之后社会命题和规则命题的变化，以及决定法院关于什么样的规则最具有社会一致性和体系一致性的判断。因此，在确定先例代表什么规则时，决定法院在确定先例过去想代表什么规则时扮演的角色，不如在确定先例曾经和将要代表什么规则时扮演的角色来得浓厚。为了更好地把握这个过程，我将使用一个新的术语——确立先例规则（establishing the rule of a precedent），它比解释(interpretation)这个术语能够更好地反映出决定法院的决定作用。

　　对决定法院如何确立先例规则这个问题，大多数理论基本上是三种基本方法的变形。上展开推演，我将这三种方法称为最低限度方法（the minimalist approach），结果中心方法（the result-centered approach）和宣告式方法（the announcement approach）。

　　根据最低限度方法，一项先例规则由先例法院判决理由中宣告规则的部分组成。而先例法院的判决理由对判决而言是必不可少的。这么确立起来的规则表现为判决理由或先例的法律原则，而且被认为有约束力。判决理由中的其他内容被而判决理由中的其他内容，被认为是附带意见（dicta ），不具有法律上的约束力。从逻辑角度得出结论是：这种方法将先例宣告的规则降到了最低限度。

　　根据结果中心方法，一项先例规则由命题构成。这些命题的内容是根据先例的各项事实（或某些事实），先例所应达到的结果。根据这种方法，重要的是先例法院到底做了什么，而不是说了些什么。这种方法暗示：决定法院认为先例法院的直觉比它的合理化活动更为重要。

　　如果仅从表面上看，最低限度方法和结果中心都是基于法院发挥确立法律规则职能时的副产品模式。根据这一模式，法律规则只不过是争端解决功能的副产品。也许是因为法院经常自称时刻遵循着这一模型，所以决定法院更多地采纳先例法院的行为结果，而不是它们的说法，而且决定法院往往把这种作法奉为圭臬。最低限度方法和结果中心方法完全符合这一成例。但是，若对司法实践进行全面描述，这两种方法都存在着一定的缺陷。决定法院对先例宣告的法律规则进行删减，以达到对做出判决必须的程度——这种情况并不多见。更为少见的是决定法院全然漠视从先例及其结果中归纳出的一项规则。其主要原因是严格适用某一种方法会导致法律高度的不稳定，因为，通常而言，通过这些方法只确立一项可靠的先例规则是根本不可能的。朱利斯·斯通（Julius Stone）对阿瑟·古德哈特（Arthur Goodhart） 5的理论所做的评述4恰如其分地说明了这个问题。古德哈特的理论认为先例中的规则是基于先例法院认为重要的事实而得出的结果。古德哈特试图提出一些机械的规则，以此来确定哪些事实是先例法院认为重要的，这样他的理论就可以为确立一起案件的规则提供一种机械的检验标准。而斯通论证认为古德哈特的理论实际上无法适用。因为案件中每一重要事实都可以在不同的概括层次上进行表述，而每个概括层次都会产生出一项不同的规则，所以无法设计出一套机械的规则来确定先例法院到底想在什么样的概括层次上进行表述。

　　斯通用多纳休诉史蒂文森案（Donoghue v. Sstevenson）6来论证他的观点，该案发生在英国，非常有名。原告的一位朋友从一个咖啡厅给原告买了一瓶姜啤。啤酒瓶是不透明的。原告喝了几口后，发现瓶子里居然有一条腐烂的蛇。她被吓了个半死，还患上了严重的肠炎。于是她起诉制造商，获得胜诉。在多纳休案之前，因过失制造缺陷产品的制造商一般只对产品的直接购买者承担法律责任。很明显在多纳休案中，法院废除了这项规则。因为尽管原告不是产品的直接购买者，但法院仍裁定制造商应承担法律责任。然而，正如斯通指出的，依据古德哈特的理论，审理多纳休案的法院采纳的规则含糊不清，因为案件中各种重要事实可以归属于不同的概括层次。就拿此案中造成伤害的载体来说，它可以被归入不同的概括层次：一个装姜啤的不透明的瓶子，一个不透明的饮料瓶，一个饮料瓶，一个内装用于满足人们消费的动产的容器，一件容器或者一个东西。被告也可以被归入许多层次：一个向全国配送货物的制造商，一个制造商，一个以营利为目的经营货物的人或一个经营货物的人。伤害可以分为身体伤害，身体伤害或精神伤害，或伤害。因此，依据古德哈特的理论，多纳休案几乎可以代表通过对案件重要事实进行不同概括层次的排列组合而建立起来的无数项规则。例如，有的规则规定：如果一个向全国配送货物的制造商，为了制造满足人们消费的产品，在制造的过程中出现过失，那么该制造商对因此而引起的身体伤害或精神伤害要承担法律责任；还可以有别的规则，内容是：如果一个为了获利而经营货物的人存在过失，而且他在包装货物时隐藏了该产品的缺陷，那么他对因此而引起的身体伤害要承担法律责任。7

　　尽管古德哈特的理论实质上是一种结果中心的方法，但是它与最低限度方法还是存在着千丝万缕的联系，而且斯通的评论对前后两者均适用。假设审理多纳休案的法院已经宣布了规则，认为如果制造商在制造产品时存在过失，该制造商就要对因产品缺陷所引起的伤害承担法律责任。（除了过失以外，）这条规则的其他因素对案件的判决都不是必须的，因为法院对每个因素都可以进行限制解释。比如，法院可以适用限制性规则得出同样的结论。这个限制性规则是：如果制造商在制造产品时存在过失，那么它就要对因产品缺陷所导致的能合理预见到的身体伤害承担法律责任。或者是适用一条更为狭窄的规则，即一个向全国配送货物的制造商在生产食品时疏忽大意，而在他的包装是合理的检查无法发现产品缺陷，那么该产品给直接消费者或最终消费者造成合理预见的伤害时，制造商就应对此承担法律责任。

　　第三种确立先例规则的基本方法，即我所称的宣告式方法，法避免了斯通的反对意见所带来的压力。根据这种方法，如果规则与法院要解决的争端中的问题有关，那么先例中所宣告的规则本身即是先例规则。

　　较之最低限度方法和结果中心方法，宣告式方法更为含蓄的根源在于法院在确立法律规则使用了充实模式。一方面，宣告式方法仅因为这些规则是被宣告的，所以就重视被宣告的规则，因此承认充实法律规则供给的职能本身是一项值得重视的职能。另一方面，宣告式方法坚持认为在规则和争端之间有联系，因此承认就尽管充实法律规则供给职能本身很值得重视，但其与解决纠纷职能有着重要联系。

　　部分地从充实模式的描述力量来看，宣告式方法比最低限度方法和结果中心方法的描述能力更为强大。当法院严格适用这几种方法时，先例（的约束力）大多会受到不同程度的削弱，但是观察表明，法院经常是从先例中已宣告的规则本身出发进行推理，而不是将其删减到最小范围内，也不是完全忽视该规则而代之以从先例的事实和结果中诠释出的一条规则。这种方法的适用很常见，不必在此赘述了。从被报道的案件中任意挑选一个，例子也就唾手可得了。（一个尤具戏剧性的例子来源于涉及到纯粹无溯及力推翻技术的一些案件。在这些案件中，法院推翻了一系列先前的案件，但将新确立的规则只适用于新规则被宣告之后发生的交易中。8尽管新规则并不适用于法院要处理案件中的当事人，故此它对法院审判当前案件完全是不必要的，但是根据宣告式方法，律师会对新规则给予同样关注，将其视为一项对判决至关重要的规则。）9

　　但是，尽管宣告式方法有一定的优势，但是它也不能完全描述所有的司法实践。许多案件的确部分地涉及到先例法院通过进行了温和处理的最低限度方法和结果中心方法确立规则的先例案件。更重要的是，一些案件，包括许多对我们很重要的案件，尽管支持遵循先例原则，但是通过严格使用最低限度方法和结果中心方法——我把这种使用称为变形（transformation）——重新解释先例，否决了先例中所宣告的规则。

　　法院在谢洛克诉斯蒂尔华脱诊所案（Sherlock v. Stillwater Clinic）11中对克里斯特森诉汤恩比（Christensen v. Thornby）10先例的处理方式，为我们提供了严格适用最低限度方法进行转换的例子。在克里斯特森诉汤恩比案中，Christensen声称他的妻子分娩第一个孩子非常艰难，医生曾说，她若再怀孕会有危险。内科医生汤恩比建议建议克里斯特森接受输精管切除手术，这样就可以避孕。于是克里斯特森便做了这个手术。术后，汤恩比医生说手术非常成功，并保证克里斯特森以后将不育。但结果克里斯特森夫人又怀孕了，并且分娩。尽管克里斯特森夫人活了下来，但是克里斯特森却经历了万分焦虑，并为怀孕和分娩支付了一笔可观的费用。克里斯特森并未要求医生承担过失责任，但他诉称：由于输精管切除手术失败，导致未能实现汤恩比医生的陈述和保证。初审法院驳回起诉，后明尼苏达州最高法院维持了这一裁定。

　　法院的判决理由主要围绕着证明输精管切除手术合同没有违反公共政策展开论证。判决理由中州最高法院支持初审法院驳回原告诉求的部分由两段组成，包含着两个独立的观点。第一个观点是原告没有提出汤恩比医生有过错。法院认为，尽管克里斯特森坚称自己受到了欺诈，但是他并没有说汤恩比的陈述中存在欺诈的意图：

　　……[原告]主张他签过合同的这项手术已然施行。根据医学常识，如果依照正当的规程正确实施这种手术将会导致不育。……任何一名合格的内外科医生必然会向原告提出建议，认为可以达到这样的手术效果。12

　　第二个观点是，母子平安，这对克里斯特森并不构成什么伤害：

　　输精管切除手术是为了使妻子避免分娩带来的生命危险。怀孕和接生的费用不应该是提出诉求的目的所在。妻子平安。原告不仅没有失去爱妻，而且还再为人父，幸福无比。原告诉求中的费用支出是抚育一个孩子所必须的，避免付出这笔费用与手术目的相去甚远。至于原告所诉求的被告承担孩子未成年时期的抚养教育费用，也是同样的道理。13

　　对案例的合理解读表明第二种观点与判决存在一定的相关性。克里斯特森没有遭受伤害和汤恩比没有过错，这两个结论是判决结赖以得出的依据，而且这两个结论对判决起到的作用不相上下。实际上，后一个结论有些牵强。尽管在判决理由结尾处，法院认为原告坚持诉求是基于被告的欺诈，但前一段意见认为这种行为是违约。14克里斯特森的诉求引发了这样几个合法性问题：汤恩比医生是否事先允诺结扎手术一定成功，医生是否在术后又保证不育，还有，如果医生的确做出了这样的允诺和保证，那么法院是否可以强制执行这些允诺和保证呢？

　　就在克里斯特森案发生40年后，在明尼苏达州发生了一起与之极为相似的案件——谢洛克诉斯蒂尔华脱诊所案（Sherlock v. Stillwater Clinic）。谢洛克夫妇已经有了七个孩子，为免家中再添人丁，他们咨询了斯蒂尔华脱诊所的司徒雷特（Stratte）医生，请教了各种节育方法，以供选择。最终谢洛先生决定接受结扎手术，由司徒雷特医生在12月中旬动手术。医生向谢洛克夫妇提出建议：术后，医生对谢洛克先生进行检查，在最终证明谢洛克先生的精液中不再含有精子之前，夫妇俩应该或者最好暂停房事，或者采取额外的避孕措施。1月23日，谢洛克先生把精液样品送交诊所做术后检查。不久，司徒雷特医生致电谢洛克先生，报告说检验结果呈“阴性”，也就是说，他的精液中不再含有精子了。但司徒雷特医生的报告有误：该项检验实际表明谢洛克先生的精液中确确实实有游动的精子。而谢洛克夫妇误认为手术成功，于是不再采用避孕措施，过起了正常的夫妻生活。几个月后，谢洛克夫人月经停止。8月5日，谢洛克先生到诊所进行了第二次检查，这一次他正确地获知：输精管切除手术未获成功。第二天，谢洛克夫人被诊断为已怀孕。经过正当的医疗措施，一个健康的婴儿降生了。

　　随后，谢洛克先生起诉了司徒雷特医生及其诊所，声称第八个孩子的意外降生是由司徒雷特医生手术后的检查失误直接引起的。谢洛克先生请求法院裁决赔偿谢洛克夫人因怀孕和分娩的痛苦而造成的损失，承担这个孩子成年前的抚育费，以及谢洛克先生因暂不能与妻子享受鱼水之欢的损失。克里斯特森案认为一位健康的母亲分娩一个健康的孩子并不构成一种伤害——“包括原告要求被告承担孩子的扶养和教育的费用亦同理可证”。如果适用最低限度方法，法院会把克里斯特森案的结论作为附带意见置于一边，法院还会认为谢洛克夫妇可以得到他们要求的赔偿。实际上，法院的“外科手术刀”比司徒雷特医生的来得更加锋利，法院完全重新解释了克里斯特森案，使其规则能支持谢洛克夫妇的要求：

　　如果不考虑在克里斯特森案中法院所适用的技术性措施，则法院明确地认为绝育并不违背公共政策，而且如果诉讼是按照正当的程序提出的话，那么以内科医生未能正确实施手术为诉由提起的起诉是可以得到法院的支持。

　　如果以这一修正过的态度来看待这个问题的话，那么克里斯特森案则仅仅是代表了这样的命题：可以用未能正确实施的不育手术作为诉由。15

　　卡多佐（Cardozo）法官在马克皮尔森诉别克汽车公司案（Macpherson v. Buick Motor Co.）16的处理方式提供了一个严格适用结果中心方法以促成变形的范例。该案是纽约州的一个先例，与制造商过失有关。马克皮尔森案是在1916年判决的。那个年代的美国，就像多纳休案以前的英国一样，法院适用的一般规则是：如果制造商在生产产品时存在过失，那么他只对直接购买者承担责任。然而，当产品存在“本质危险”时，这条规则有一个例外。（译者注：inherently dangerous，这个概念是普通法中的一个重要概念，区别于“紧急危险”等，对“本质危险”作出详细论述的文章有：Radin, Case Law and Stare Decisis: Concerning Prajudizienrecht in Amerika, 33 Col. L. Rev.,109 (1993); Llewellyn, The Status of the Rule of Judicial Precedent, 14 U. of Cin. L. Rev. 208(1940); 比较Pound, what of Stare Decisis? 10 fordham L. Rev. 1(1941) .如果要想全面了解这一问题，请参见Fuller, Reason and Fiat in Case Law, 59 Harv. L. Rev. 376(1946); Llewellyn, The Rule of Law in Our Case Law of Contract: Offer and Acceptence, I,48, Yale L. J. I (1938); Lobingier, Precedent in Past and Present Legal Systems, 44 Mich. L. Rev. 955 (1946); Rheinstein, The Place of Wrong: A Study in the Method of Case Law, 19 Tulane L. Rev. 4 (1944); 比较Republic of Mexico v. Hoffman, 324 U.S. 30 (1945). ）。马克皮尔森案中，原告新买了一辆别克车，在使用过程中车突然散架，他也受了伤。这辆车的一个轮子所用的木头不合格，车散架正是因为车轮的辐条碎了。车是由别克汽车公司制造的，厂家卖给了一个经销商，经销商把车卖给了马克皮尔森。马克皮尔森起诉别克汽车公司。但是，这个车轮不是由别克汽车公司制造的，而是别克公司从另外一个制造商那儿买来的。然而，有证据证明：如果别克汽车公司进行了合理的检查，那么就完全可以发现这个缺陷。该案陪审团的裁决支持了马克皮尔森的诉求，别克汽车公司提起了上诉。

　　卡多佐法官回顾了许多重要的纽约案例，都是些关于过失制造商对直接购买者之外的人承担责任的先例，其中托马斯诉温彻斯特案（Thomas v. Winchester）是头一个，该案判决于1852年。该案中，被告在一个装颠茄——一种毒药——的坛子上贴了蒲公英——一种药品——的标签。原告买下了这坛子东西，结果闹出一场大病。法院认为，通常只有产品的直接购买者能以过失责任的名义起诉制造商。“如果A造了辆马车，卖给了B，B又将这辆车卖给了C，然后C把车租给了D，使用过程中车翻了，D受了伤，他承受了A过失制造的后果，但D不能从制造者A处得到赔偿，A的责任仅限于与B所签订的合同关系；公众对此束手无策。合同当事人之外第三人遭受的不幸不是制造者过失的自然的和必然的结果，这种过失对人的生命并不构成一种非常紧急的危险。”18尽管如此，但法院还是要求被告承担法律责任，判决理由是：本案中，法院不能适用一般规则，因为“被告的过失使得人的生命处于紧急的危险之中” 。

　　然后，卡多佐法官转向纽约稍后发生的一些案例。在鲁普诉利奇菲尔德案（Loop v. Litchfield）20中，被告在制造一个圆形锯床的飞轮中主观上存在过失。该案判决于1870年。飞轮的最初购买者将其出租，飞轮在使用中飞了出来，给租用者造成了致命的伤害。原告主张与托马斯诉温彻斯特案中的毒药一样，飞轮也是一种危险的器具，而法院却否决了这项主张，认定制造者对租用者不承担责任。21在卢西诉克鲁特案（Losee v. Clute）22中，被告在制造蒸气锅炉时存在过失，后来锅炉在使用中发生爆炸，给原告造成了巨大的财产损失。不过原告不是产品的直接购买者。该案于1873年作出判决。法院作出了类似的判决：制造者不承担法律责任。

　　相比而言，在代弗林诉史密斯案（Devlin v. Smith）23中，被告在制造油漆脚手架中存在过失，后因脚手架散架，一名工人摔死。该案判决于1882年。法院重申了一般规则：“对过失造成的缺陷，制造人或制造商一般只对与他签订合同的当事人承担责任。” 虽然如此，此案中，法院还是判决被告承担法律责任，理由是这种缺陷使得脚手架具有“紧急危险（imminently dangerous）”。24

　　与之相似的是，在斯塔特勒诉乔治·A·雷制造公司案（Statler v. George A. Ray Manufacturing Co.）25中，被告制造了一个为餐馆设计的大咖啡壶，制造中存在过失；后来，大咖啡壶在使用过程中发生了爆炸，烫伤了原告，而原告是从一个批发商处买来的。该案判决于1909年。法院认定被告应当承担法律责任，因为大咖啡壶具有“本质危险”，另外被告的过失使得这种大咖啡壶产生了“紧急危险”。26

　　在这样的大背景下，卡多佐法官确认了马克皮尔森案根据下列规则确认了支持原告的判决：

　　我们认为托马斯诉温彻斯特案中的原则并不局限于毒药，爆炸物和同类性质的事物，这种事物在正常使用过程中就有可能成为破坏性的工具。如果从性质上看，该事物在制造过程中一旦出现过失，就会使人的生命和身体受到威胁，那么它就是一个危险的事物……如果对于这一危险因素心知肚明，而且还知道购买者以外的人有可能使用这一产品，而且又不能再进行新的测试，那么这件产品的制造者就应当履行认真制造的义务。27

　　这种表述名义上打着采纳旧规则的幌子，这使得制造者的责任转移到了产品是否是一个危险事物的问题上，但是这完全改变了旧规则的实质。根据马克皮尔森案中的表述，问题发生了变化，不是只看在无论有否过失的情况下产品是不是一种对第三人存在本质危险性的事物，而是看在存在过失的情况下一个产品是否对第三人构成危险；以及在存在过失的情况下，是否任何产品都具有危险性。因此，从效果上看，马克皮尔森案适用的是一种直接过失规则，依据这种规则，一个缺陷产品的制造者，只要他能够预见到制造过程中的过失会给他人造成伤害，那么无论受害者是否是直接购买者，他都要承担法律责任。

　　然而，卡多佐法官在形式上并没有推翻这些旧先例。相反，他使用了结果中心方法，对先例进行了彻底地重新诠释，进而改变了这项古老的规则。他认为，托马斯诉温彻斯特案、代弗林诉史密斯案和斯塔特勒诉雷案都支持马克皮尔森案中确立起来的规则，因为所有这些案件都要求过失制造商承担法律责任，至于到底适用什么样的理论却丝毫不在乎。鲁普诉利奇菲尔德案中支持缺陷圆形锯床的制造者，还有卢西诉克鲁特案，也支持缺陷蒸气锅炉的制造者。在这几起案子中，被告提出了标准的过失抗辩，因而没有受到任何法律追究，这与前面几起案例截然不同。卡多佐法官暗示：在上述几起案件中，产品的制造者可能已经做到了适当的注意，至少也是不缺乏适当的注意，而且即使是没尽到适当的注意，制造者的直接购买者承担了这种危险，或由他自己对这种危险承担负责。28

　　适用宣告式方法要综合考虑众多的案例，有些案例表明各种确立先例规则的方法并不像技术那样有诸多理论的支撑，比如谢洛克案和马克皮尔森案。在一个特定案件中，法院适用哪种技术是一个重大问题，我们并不能期望通过简单地描述或列举就可以解决这个问题，而只能转向研究独立的制度性原则。这些制度性原则的发展必须从下面这个问题开始：遵循先例原则中的“约束力”概念到底是意味着什么？