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普通法的本质(12)

http://www.sina.com.cn 2004/08/18 13:59  新浪教育

  


  专业文献中确立规则的推理(Reasoning from Doctrines Established in the Prof
essional Literature)

  先例推理通常首先需要有那决定法院在审判权限内公布的先例,这些先例对决定法院有约束力。这些先例可以被称为本院先例(local precedent)。类推推理通常也是从这些本院判例出发的,同样在大部分的原则推理中也是如此。但是经常会有法院利用文本中的规则来进行推理,它们对决定法院不具有正式的拘束力,但是一般都为律师所承认,被认为是有权威的法律渊源。这些文本包括官方的资料,比如本司法辖区以外的法院、低级法院或者平级法院所判决的案例。还有次一级的渊源,就是律师及其学生们撰写的一些法律重述、学术论文和法律评论文章。在单个意义上,我把这些文本成为专业渊源;在总体上,我称这些文本为专业文献。专业文献构成了在更广阔的领域对法律展开讨论的实质部分。通过研究1940年到1970年十六个州高等法院的判决理由,我们可以看到专业文献的重要性。在这些判决理由中,被引用的本州以外的案例约占被引用的本州案例的四分之一,另外几乎有一半的判决理由都引用了次一级的渊源。102

  在很多案件中,法院引用专业文献主要是因为它涉及到了本院先例,比如在专业文献中,有观点批评了这些先例中宣告的规则,或对这些先例确立了什么规则进行了相关论述。然而,专业文献通常不仅仅只是批评或者说明本院的先例,而且还包含了某些具有法律效力的规则。相应而言,法院引用专业文献也不是仅将之作为帮助批评或者理解本院先例的资料,而是同时将之作为法律规则的来源。这一点在专业文献包含非本院判决的案例时最为明显,对于类似于法律重述、学术论文这样的次一级渊源,也是这个道理。

  在普通法推理中,考虑如何使用从专业文献中获得的法律规则时,我们有必要区分文献中支持的规则和文献中确立的规则。一项规则是专业文献中确立的,还是只不过是文献所支持的规则,判断的依据是包含这项规则的资料的数量和特征、著者对每一项资料的重视程度、各项资料之间是不是互相印证,得以加强。

  一项规则是被专业文献支持,而不是为文献所确立,这主要存在于下述情形之中:虽然其他的资料都没有与之发生抵触,但只有少数专业资料将这项规则作为法律而采纳;专家对包含这项原理的资料并未给予太多的重视;或者这项原理在一些资料中作为法律而被采纳,但又被其他的资料所否定。假如一项规则为专业文献所支持,那么依据回应性原则,法院至少在没有相反的本院先例时必须认真地对待这项规则。如果法院拒绝采用这项规则,那么它至少也要说明拒绝的理由。

  如果一项规则符合下列条件,我们就可以认为这项原理是专业文献所确立的原理:作为法律,这项原理包含在众多的非本院案例和重要的次一级渊源(比如相关的法律充数和重要论文)中,而且这些资料之间不存在实质冲突。事实上,在本院先例与之不相冲突的情况下,法院使用对待本院先例的方法,将专业文献确立的规则作为法律来对待。包含这些规则的案例会被收进国家的案例资料库,进而被几乎所有的法学院广泛使用。法学院的学生们将被告知这些规则是法律——不是那种单单由各州本院先例所确立的州法律,而是一般意义上的法律。当这些学生成为执业律师或者法官后,他们会记得那些具体的法律条文,他们也会记得这样的制度原则,即专业文献确立的规则事实上应当被视为法律,与本院先例同等对待。举个例子来说,有这样一个问题——与要约撤回有时间交叉的承诺是在发出时生效呢,还是到达对方时生效呢?本院先例对此没有规定,而专业文献中已经确立了发出即生效的规则,那么法院就应该采用这项规则,事实上就像这项规则是本院先例所确立的那样来处理。

  只要本院案例与专业文献所确立的规则不是直接对立的,这项规则就确实是被当做法律来对待的,即使根据它得出的结果与本院先例所暗示的结果不同,也是如此。假如本院的先例确立了赠与承诺不可强制执行的规则,法院仍然会适用专业文献确立的规则——假如一项赠与承诺得到信赖,那么这个承诺就可以强制执行。假如本院先例确立了实盘(a firm offer)可以撤回的规则,法院还是会适用专业文献中确立的规则,认定被信赖的实盘具可强制执行。假如本院先例确立了法定义务规则,而某起案件又属于专业文献所确立的不一致例外的情况,那么法院就会适用这种例外而不是适用法定义务规则。

  实践中,法院对专业文献确立的原理和本院先例一视同仁,这种做法反映了广泛的规则稳定性标准和构成这一标准基础的各个因素。首先,这种实践在任何单独的审判中都极大地充实法律规则的供给,并因此方便了在法律基础上制定计划,解决纠纷。另外,这种实践在一个特殊方面推动了一致性理念,即整个国家法律系统的一致性。实践的结果已由马丁·夏皮罗(Martin Sharpiro)进行了恰当的概括,他是从政治学家的角度来观察侵权法的,他说,“对于研究组织决策而言,侵权领域非常有趣。其有趣之处并不在于有五十二种侵权法,而是在于其实际上是一种侵权法施行于美国全境,尽管各州对之进行了某些变化,但其核心内容是一致的。” 103事情本该如此。我们毕竟是一个国家。有观点认为如果不是因为这样的话,则仅仅因为交易发生在州界的两边,那么各州中发生的相同的交易也可以适当加以区别对待。在某种意义上看,这种观点只不过一种更为隐晦的深层规则区别而已。今天来看,这种观点不符合社会一致性标准,除非可适用的社会命题本身身因为所在州的不同而有所区别。




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