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司考复习:法理学考核的三个纬度和三条主线

http://www.sina.com.cn   2009年01月05日 15:39   新东方北斗星

  作者:李红勃

  法律的基本原则是:为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部分。

  ——【古罗马】《法学阶梯》

  导论:法理学——法律中的形而上学

  1.法理学的性质

  2.法理学的意义

  3.司法考试中的法理学

  一、从法本体到法价值

  法律是什么,法律栖身何处,人类为什么需要法律,为什么在现代社会如此地依赖法律,这个希腊式的本体论命题,是作为法哲学的法理学必须面对和回应的前提性问题,它构成了法理学考核的第一条主线。

  (一)法律规范

  1.法的概念

  (1)自然法学派:国家的制定法必须符合更高的自然法,自然法代表了公平、人权、自由和正义,邪恶的法律不是真正的法律,人民没有义务去遵守。

  (2)分析法学派:法律就是国家的一种命令,法律和道德在逻辑上没有必然联系,因此,法学应当关注制定法,研究其规则、语言、结构,而不是空洞地讨论法律的公平正义。

  (3)社会法学派:社会法学关心的是法律的作用,而不是法律抽象的内容,与此相对应,社会法学强调法律的目的是促进和保障社会利益,而不在于制裁。

  2.法的特征

  (1)法是调整人的行为的社会规范

  (2)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范

  (3)法是具有普遍性的社会规范

  (4)法是以权利义务为内容的社会规范

  (5)法以国家强制力为后盾,通过程序保证其实现

  (6)法具有可诉性,法的可诉性使公力救济成为可能

  3.法律要素

  (1)法律规则:具有严格的逻辑结构,捍卫法律的安定性

  (2)法律原则:法律价值的承担者,维护法律的正当性和合法性

  (3)法律原则和法律规则的区别:规则具体,原则抽象;原则的适用范围广于规则;法律规则具有排他性,而法律原则不具有排他性。

  经典案例:美国里格斯诉帕尔默遗产继承案

  (二)法律渊源

  1.正式渊源:宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区法、行政规章、国际条约与惯例

  2.非正式渊源:国家政策、习惯、判例、法理学说、正义准则

  3.非正式法渊源在审判中的适用条件

  (1)正式渊源出现漏洞及缺陷

  (2)不违反法律原则和基本精神

  经典案例:二战后的东京审判和纽伦堡审判

  (三)法律价值

  1.法的秩序价值

  (1)秩序是法的基本价值

  (2)秩序是法律所要保护和实现的其他价值的基础

  2.法的自由价值

  (1)自由是现代法的最高价值和根本目的

  (2)自由必须受到法律的限制:自由的行使不得侵害他人权益,不得损害公共利益和善良风俗。

  3.法的正义价值

  (1)正义是法的基本标准、法的评价体系、法的推动力量,也是衡量法律优劣的尺度。

  (2)立法中的正义:平等待遇还是差别待遇?

  (3)司法中的正义:程序正义和实体正义

  经典案例:美国焚烧国旗案(Texas v. Johnson,1989)

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